举报人反被举报身陷囹圄辩护人正当辩护终判无罪——石家庄高某某被控职务侵占罪一案审辩纪实
徐 灿 律师（北京市德勤律师事务所合伙人）
案情介绍
2006年11月，在轰动全国的三鹿奶粉添加三聚氰胺事件东窗事发前，一个来自石家庄的匿名举报引起了农业部的高度重视。据该举报人称：石家庄飞龙动物药业有限公司（下简称飞龙公司）制造十种违法违禁兽药，其中有的兽药添加了国家明令禁止的违禁药品如三聚氰胺等。当年12月，农业部办公厅下文清查飞龙公司生产的假兽药；旋即，各地兽医药行政主管部门皆转发该通知，全国开始全面严厉查处飞龙假药。然而，离农业部查处飞龙药业事件不到一个月的次年1月，该举报人——原飞龙公司总经理高某某反被该公司法定代表人举报职务侵占而锒铛入狱。
举报——查处——被举报，三个时间一个接一个，都只相差一个月；从举报人到被举报人，高某某走过了一个怎样的历程？一切还需从两年前说起。
危局险起：
2004年，在保吉安公司任总经理的高某某被飞龙公司“猎头”中途挖来聘为总经理，由于高某某未工作到当年年底，故没能取得保吉安公司的年终奖。作为对该损失的弥补，据高某某称，飞龙公司法定代表人、董事长安某某承诺给他75000元的股金补偿。嗣后，飞龙公司与其签了一份聘用协议，协议内容却是约定收购一家润普公司后聘高某某出任总经理，并由高某某持股75000元。但后该润普公司收购未果，飞龙也并未与高某某另签其他聘用协议，高某某便成为飞龙公司总经理，其待遇也与聘用协议约定一样，基本工资每月六千元，任期也是两年。因此，高某某一直认为前述聘用协议除收购润普公司并聘其为润普公司总经理的约定无效外，其他协议约定都对双方有效，并在飞龙公司履行了。因此，在其2006年6月两年任期期满后，高某某便向安某某索要75000元股金，安说你把合作办学的学生学费收取先用着。于是当年7-8月间，高某某让部分学生直接把学费打入其卡中，还有部分学生将学费交到公司，由公司财务樊卫明收齐后交给了高某某。所有学生学费包括直接汇入高某某卡上的，公司都向学生出具了收据，高某某也都在有关提款凭证上签字，并将这些提款凭证交公司财务室收存。2006年9月，经过双方多次协商，在高某某交回飞龙公司1.5万元的同时，飞龙公司正式与高某某签署“离职协议”，2006年11月，离职后的高某某向农业部举报了飞龙公司生产假兽药的情况，引起农业部高度重视；12月，农业部下文严厉查处飞龙公司违法行为，2007年1月，安某某遂向有关部门举报高某某在总经理任上侵占公司7.45万元。数日后，高某某便被拘捕。
险象环生
就在高某某身陷囹圄的同时，所有指向犯罪成立的“证据”被收集上来。其中包括一张高某某从未见过的飞龙公司总经理聘书（这个物证如果是真实的，其本应掌握高某某手中，但此时却由公司提供，明显是为解决其在职务侵占罪名中的主体“资格”问题），包括学生向高某某卡中汇款的凭证，但更多的却是公司法定代表人安某某和石家庄飞龙饲料有限公司（下简称飞龙饲料）的股东谈春季、飞龙公司财务人员樊卫明的“证人证言”。在这些证言中，安某某的近十份笔录的陈述要点是：（一）高某某虽然于2006年6月任期已满，但仍在总经理任上工作；（二）离职协议的约定范围不包括系争的学费，因为其在签署离职协议时并不知道高某某提取学生学费（见习费）一事，让公司财务代收系高某某依总经理职权而为的行为；公司是在高离职后对账时才发现这笔款由高提走的。（三）公司财务室曾于2006年下半年两次被盗，具体时间记不清了，也不知道丢失了什么东西，但两次案发后都没有报警；没有报案的理由是怕公安部门指责公司安全措施不够……
明显，一张暗中已编织好的巨网已向高某某张开，已成为网中之雀的高某某从而开始了自己的一场人生噩梦。
2007年年中，本案一审在新华区法院开庭，庭上，高某某所聘请的两个石家庄律师为其作了无罪辩护。针对控方证人的指控高某某犯罪成立的证言笔录，辩护律师出示了其向飞龙公司两个原职工取证所获证人证言，该两个员工的陈述证明了高某某的主张，即公司给每个高级管理职员赠有股份，这也从而证明高某某以股份冲抵从公司提取款项的合理性。
然而，谁也没有想到的是，有关方马上找到这两个辩方证人，再次向其取证。这一次，他们的证言大变，针对公司是否对员工有赠股一说，皆说没有；针对侦查人员“为什么上一次证言说有”的追问，两个证人或以作证时醉酒没有看清或以律师书法太乱看不清为由，说是由律师念毕后随便签的字。法庭上，控方向辩方证人重新取证的该证言一出，两名辩护律师大为震惊！因为如此他们或将面临诱导证人作伪证的刑事指控。谁也无法否认警服在这场变故中的威慑力，从这其中，当地律师立即嗅出了一股隐隐的肃杀之气，考虑到刑法第306条如剑悬头顶，巨大的职业风险迫使他们从这场背景不凡的案件中纷纷退隐。
于是，高某某一审毫无悬念地被认定职务侵占罪成立，被判四年徒刑；虽然此案高某某上诉后石家庄中院以证据不足发回新华区法院重审；但是，原以为转机来临的高某某妻子王海珍很快就陷入了另一困境，她发现除了法院指定的律师外，石家庄竟然没有其他律师愿意接手她丈夫的这个案子。
一怒之下，王海珍决心北上京城请名律师解救丈夫冤狱。就这样，通过著名记者、报告文学家石野的介绍王海珍坐到了我的办公桌前。
这是一场不同寻常的会见，王海珍一个人走进了我的办公室，而门外则守候着两个警察和一个官员。因为此时中国的盛事奥运会即将开幕，所以，作为上访者刚被遣送回家的王海珍是以性命相拼才争得此次被有关方专程陪同上京请律师的机会。
考虑到已有四个律师隐身而退，如此复杂的背景曾使我有些踌躇，但最终我仍被王海珍的真诚和坚强所打动，接受了她的委托，成为王海珍本案聘请的第五位辩护律师，此时，已是周五傍晚六时，距本案下周二的重审开庭只有一个工作日的时间。
险棋突围
查阅了本案全部案卷资料、认真研究了控辩方所有证据、又到看守所会见了高某某后，我认为石家庄新华区检察院针对高某某的涉嫌职务侵占罪的指控不能成立。但是，鉴于本案案件背后的情况复杂，案件本身也有高某某就职和持股的究竟是润普公司还是飞龙公司的争议，还有高某某在黑板上标明自己的账号让学生将学费直接汇入的不利情节（虽然高某某开立该账户本是用于向客户收取公司货款，因为很多个人汇款不能直接汇入对公账户），以及控方收集的大量对高某某不利的有罪证词；同时，鉴于原一审两个为高某某作证的同事和取证律师的遭遇，当时再无人敢于出面为高某某作证；如此，硬要查明每一案件事实，不仅没有条件，而且会陷入对方组织完备的有罪证据的泥淖无法自拔，如何突围？我反复思忖，认为唯有甩开一切有争议的事实（从而甩开所有有罪证据），全力围绕两个核心证据展开辩论方有可能！这一个证据是双方2006年9月经过多次协商签署“离职协议”，该协议约定：“乙方（高某某）两年的薪酬、股份已全部结清，乙方对甲方（飞龙公司）应负责任于签字之日起全部终止（包括企业、学校）。”其二是高某某原一审时提交的从公司财务领取8.95万的签字凭证的原件。我需要做到的是在强调此乃本案核心事实的同时，尽可能化繁为简，使法官明了其他一切有罪证据的多余和荒唐，但我明白此乃釜底抽薪的一步险棋！
于是，我在发回重审后的一审庭上发表了如下辩护意见：
这份双方都承认其真实性的“离职协议”可无争议地锁定了如下事实内容：
1.高某某公开提取8.95万元在前（他是于2006年7-8月间提取该款的），而离职协议的签定在后，系9月10日签订的。因此，离职协议的约定必然涵盖在先的这一债权债务关系而不能单独排除它。
2.举报人安某某在知道或应该知道高某某提取过学费的情况下，在该协议中仍与高明确约定“乙方两年的薪酬、股份已全部结清，乙方对甲方应负责任于签字之日起全部终止”。
3.为了解释责任终止或解除的范围，该协议并以括号明确界定为：“包括企业、学校”，而“学校”这一责任范围的语义十分清晰，就是指这8.95元万，而不是其他。
因此，辩护人认为，高某某在交回了1.5万元后所取得的这7.45万元合法有据：
首先，从离职协议中 “乙方两年内的薪酬、股份已全部结清”的约定可以看出，高某某确实享有公司股份。
其次，基于上述理由，在聘用协议到期时高某某认为公司尚欠其股金，因此正大光明地提取了8.95万元的学生款用于冲抵（最终实际冲抵7.45万元），其行为从犯罪构成上第一没有侵占的主观故意，而是事出有因；况且高某某并非直接取得，而是经过一定财务手续，即通过公司财务收取后签字提取，换言之，高某某也没有实施侵占的客观行为。
第三，高某某提取该款的行为是公开的，而非隐蔽的；公司财务皆应向缴费学生出具了公司收据并将高某某签字的原始凭证收存于公司。而现然这一凭证原件保留在高某某手中，说明公司与高某某已就有关债权债务进行了清偿，从而将这些债权凭证交还高某某。
其四，该7.45万元高某某最终通过与飞龙药业达成离职协议的约定合法取得。
对于我的上述论证，虽然公诉人和法官皆无法驳斥，但是，重审法院回避我提出的问题，固执地维持了其原一审判决，继续认定高某某职务侵占罪成立并仍处以四年徒刑。
终局险胜
虽然经过来回三个审判阶段艰苦的拉锯战，本案从结果上看又回到了原来起点；但是目睹本律师庭上的表现，高某某仍对我十分信任。于是，我为其撰写了上诉状至看守所由其签名后向石家庄中级人民法院正式提出了上诉，并在精心准备之后，我再赴石家庄中院约见主审法官面陈我的辩护意见。
我郑重强调，任何主张归罪于高某某人都无法逾越这个这一基本事实，即：从双方签字的2007年9月10日起，高某某与公司之间就不再互付债务了。也就是说从该协议签字之后，双方就已对前述双方互付债务达成了默契，即相互抵消，双方之间的债权债务归零、权力义务归零。这份协议的达成可能是讨价还价、互相让步的结果，但以讨价还价的方式对双方互负债务和解冲抵是民事活动中通常的做法，即使法院也可以出具调解书笼统地按双方当事人意愿终结债权债务。因此，即有此协议存在，飞龙公司是否真的欠高某某股金，所欠股金究竟是多少都没有实质意义存在了？因为不管怎样，它是双方当事人当时真实意义的表示。而且可能正是因为在股金及其数额问题上双方各执一词，无法分清，双方才通过离职协议做一笼统了结的约定，如果法院固执地要查清这个问题，则完全是陷入了误区而在当事人的意思之外主观裁判。
至于安某某与谈春季所称7.45万元不在协议范围内的“证言”，我指出，一个法律行为一旦做出，其结果随即产生。因此，这个离职协议的内容必然要约束当事人双方。它文字界定的内容绝不是他人可以任意解释的，它的效力亦不是任何一方的反悔所能推翻的。更何况，还有一些证据佐证了双方互负债权债务的消灭的基本事实，这就是由高某某签字确认其提走学费的六份收据，其原件本应在公司掌握，但在本案庭审中却是由高某某提交的。这一事实充分证明这些款项公司用于充抵了欠高某某债务，从而将债权凭证交付高某某，况且按证据规则，这些乃是物证，而物证作为客观证据其证明力远远高于控方证人的证言等主观证据。换言之，高某某已合法取得这些款项。虽然控方证人如樊卫明、谈春季称财务室被盗，意在暗示高通过非正常手段取得这些原件，但是，其所言两次盗案后公司都没有报案，其主张并无证据支持；相反，高拥有该凭证原件并与离职协议相互印证、证明其与公司互付债务消灭，这，却是颠扑不破的铁的事实！
在书面的辩护意见中，我则义正言辞地指出：本律师深知本案背后的复杂，但是任何想将刑事责任强加于无辜的高某某身上的人，都将正面撞到由这两个证据形成的这堵事实墙上，无法逾越！因为，任何想推翻这一证据、推翻双方不再互负债务这一基本事实的人，都无异于颠倒黑白、混淆是非！而且辩护人相信，对这充其量只是民事纠纷的当事人枉加刑律的裁判，最终都将经不起历史公正的审查和检验！
我的辩护意见引起曾将此案发回重审的石家庄中院刑庭的高度重视，并在经审判委员慎重讨论后最终被采纳。就这样，本案经过原一审、二审，发回重审后的一审、二审，前后四次审理，六个律师前后接力（包括配合我参与重审后的一审辩护的同所程学炜律师），终于在2009年春节前尘埃落定，2009年1月16日，在北京颠沛流离、四处申诉冤情近半年的王海珍回到石家庄，在看守所门口接回了她被终审宣判无罪的丈夫，在经历了17个多月铁窗生活之后，高某某终于与牵挂他的父母妻儿团聚，并顺利获得了国家赔偿。2009年2月25日，《中国青年报》整版报道了本案，包括新华网、人民网在内近百家媒体转载报道了本案。
本案给我们带的启示是，一个案件，不管案情如何复杂，证据多么的繁杂不利，只要有抽丝剥茧的细心、泥淖识珠的慧眼、绝境突围的勇气和信心，一个辩护律师，总是能有所作为的。然而，突围方向的选择和据以决策的分析及判断的正确与否，却是成败的关键。