商标侵权中互联网+产业商品类似判断规则
——以“嘀嘀打车”商标侵权案为例
文/刘艳锋 北京天驰君泰律师事务所 律师
摘要：随着“互联网+”的兴起，互联网与传统行业走向融合，随之而来的是“互联网+”领域商标行政授权确权案、商标侵权民事案件频发，这些案件被社会各界广泛关注，所涉及的法律问题关系整个“互联网+”经济。“嘀嘀打车”案是国内“互联网+”经济同类案件最早结案的案件之一，被收入当年北京市十大案例，是互联网行业典型案例。该案提醒我们在判断是否侵权时，应当充分考虑“嘀嘀打车”类“互联网+”新业态“商品或服务”的特点，在坚持已有类似商品判断规则的基础上做更谨慎的判断，尤其应当综合、整体、实质的划分类别，不应片面机械的将其归为“第九类计算机程序”商品、“第三十八类互联网通讯”服务。
关键词：互联网+ 嘀嘀打车 类别划分
“互联网＋”时代，互联网新型企业与传统企业在商品或服务类别上的商标申请布局正在相互渗透，掀起“互联网＋”商标申请浪潮。而随着商标申请浪潮而来的是商标侵权诉讼案件的大量出现。妥善解决此类案件，关系到维护权利人合法权利，还关系到保护消费者利益和促进创新、公平竞争及市场健康发展。“嘀嘀打车”案是互联网+典型案例，引起了法律界的多方争论，争论焦点之一是小桔公司“嘀嘀打车”商品或服务的性质及其与原告注册商标所核定使用的商品或服务是否构成类似。类似商品的判断并非新问题，但争论反映出法律界对“互联网＋”新经济形态的陌生，对这一问题产生了值得我们进行更多思考。
一、“互联网+”环境下强化商标侵权案件中类似商品判断的重要性
根据现行《商标法》第五十七条规定，商品是否类似是判定商标侵权与否的要件之一，但在商标侵权纠纷中，无论案件各方往往将注意力集中在“商标是否构成相同或近似”要件上， 2014年5月1日施行的修改后《商标法实施条例》更将各方注意力集中到了“混淆可能性”的认定上，而对于商品的特性及商品间的区别问题，并未进行深究，更未详细阐述其对商标近似及混淆可能性判定的影响。
根据《商标法》第五十七条的规定，商标禁止权的范围包括在类似商品上使用相同或者近似商标。因此，类似商品或者服务判定的妥当与否，直接关系到当事人商标专用权的取得与行使，关系到经济交易的安全，以及公平竞争市场经济秩序的维系1。此外，“商品类似与否”还关系到商标是否构成混淆可能性的判定。例如手表和汽车，普通手表上显示的商标远小于汽车上的商标，消费者更难于识别；汽车价值远高于普通手表，消费者注意力更高，不容易混淆，就不应当认定构成“商标侵权意义上的近似”及“商标侵权”。若脱离商品本身，孤立的认定是否构成近似及混淆，就可能得出错误的结论。尤其“互联网+”新业态层出不穷，其对多行业的融合性，导致对其商品或服务的界定产生不确定性，增加了类似商品判定的难度。
综上，“类似商品的判定”无论是在商标授权确权中还是在商标侵权中均具有重要的价值，无论在法律规定，还是个案事实查明、正确判定，“互联网+”商标侵权中都应当加强类似商品判断的地位。
二、商标侵权中类似商品具体判断规则
根据我国最高院司法解释，在类似商品的判断上包括如下规则：第一，坚持“避免混淆”的类似商品判断基本原则；第二，坚持主客观综合判断标准；第三，《类似商品和服务区分表》是类似商品判断的参考。笔者认为，对“互联网+”经济中商标侵权类似商品判断，在遵循前述规则下，应当特别注意如下几点。
（一）排除《类似商品和服务区分表》的不当影响
《类似商品和服务区分表》（以下称《区分表》）是我国国家工商行政管理总局商标局根据世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类表》（以下称《国际区分表》），进行翻译、调整、修改而成，并会根据《国际分类表》的修订进行调整。即使《区分表》会根据社会发展、经济形态对项目进行增减，对商品或服务的类似分类进行调整，但毕竟《区分表》不可能穷尽所有类似商品和服务项目，且其修订往往滞后于经济发展，不能及时反映新经济形态和市场变化。
我国《区分表》在编者说明中指出，《区分表》中类似商品和服务，是商标主管部门为了商标检索、审查、管理工作的需要，编制而成；同时，最高法院司法解释也明确了《区分表》是作为类似商品判断的参考而非规范性文件。由此可知，《区分表》的法律性质应当是，可以作为商标审查人员、商标代理人和商标注册申请人以及行政机关和司法机关在处理商标案件时判断类似商品或服务的参考，但《区分表》中的商品分类并不能与商品类似或不类似划等号，如照相机（摄影）与银幕同为第9类0909群组商品，如果按照《区分表商品分类》商品分类，两者应属类似商品，但北京市高级人民法院认定不构成类似2；第33类3301群组“白酒”与第32类3201群组“啤酒”，按照商品分类，应属不类似，但法院判定类似3。
因此，在“互联网+”经济下，经济呈现新特点，新产品和服务不断涌现的环境下，尤其应该正确认识《区分表》在商品或服务相同或者近似判定中的作用，防止在类似商品判断中“唯《区分表》是从”，混淆“商品分类”与“商品类似”的关系，以此杜绝其可能带来的不当影响。
（二）坚持综合、整体、实质的主客观判断标准
“嘀嘀打车”类“互联网+”新业态，融合了“互联网通讯”、“在线支付金融”、“LBS”、“APP软件”等多行业，导致外界对其物理属性及其与其它商品或服务类似的判断产生争议。笔者认为，应当充分考虑到“嘀嘀打车”类“互联网+”新业态的商品或服务特点，坚持以商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象，服务的目的、内容、方式、对象，商品与服务在前述多个方面是否存在关联等客观因素为主，辅以主观认识因素从整体、实质上进行综合性判断。
第一，从整体上认识“互联网+”新业态，不应割裂整体服务或商品，以某一功能或工具孤立的判断。
“嘀嘀打车”整体由“移动互联网运用乘客端、司机端组成的客户端（APP）”、 “人工及服务器形成的后台运输信息处理中心”、“人工和服务器组成的车辆运输调度中心”、“大量客服人员构成的客服中心”、“大量线下司机”、“各地线下司机及乘客服务站”、“交易保障、信用管理中心”等组成。其中乘客、司机APP主要是接受、搜集司机或乘客文字及语音信息并传送到由“人工及服务器形成的后台运输信息处理中心”；“运输信息处理中心”通过大量人工和服务器汇集上述信息后，根据不同需求分门别类的整理；“车辆运输调度中心”根据运输信息处理中心整理的“需求”匹配 “司机”，并发送“需求信息”，针对雨雪天、位置偏远等难以打车的情况，通过人工修改调度中心的“打车策略”，如增加车费、给予奖励，使司机积极响应，与乘客达成交易；“交易保障、信用管理中心”主要负责通过第三方支付平台代收打车费、向司机发放打车费，保障乘客与司机之间的交易安全，方便双方的交付，同时缩短交易时间；“客服中心”和“各地线下服务站”主要通过人力负责“司机招募”、“司机审核”、“司机管理培训”、“解决乘客与司机纠纷”等。“嘀嘀打车” 创新性的将“传统出租车交通运输”与“移动互联网”相结合，通过互联网搜集、匹配运输信息，将出租车司机和乘客联系起来，进行信息撮合，高效且方便的使“乘客”和“司机”达成交易。其整体能够得以运行需要建立在“发达的互联网通讯”、“地图软件”、“在线支付”等基础设施及服务上。从整体上我们可以看出“嘀嘀打车”应当系“运输、运输信息”行业，具体属于“通过手机应用软件提供运输信息、通过手机应用软件提供运输预定服务、通过互联网提供运输信息、通过互联网提供运输预定服务”等。
“嘀嘀打车”融合的“互联网通讯”、“地图软件”、“在线支付”，企业要想从事这些服务均需要获得国家相应许可，其中“互联网通讯”服务更需要投入大量资金建立基站等，而小桔公司事实上是通过与第三方签订服务协议，获得相应服务，即：小桔公司系“互联网通讯”、“地图软件”、“在线支付”服务的使用者，而不是服务的提供者。如果割裂“嘀嘀打车”整体，无视新业态的前述特点，将会错误的认为小桔公司提供了前述服务，并在前述服务上使用了“嘀嘀打车”商标。在海淀案中原告广州睿驰公司正是坚持了上述错误理由，被海淀法院判决驳回其诉讼请求。
嘀嘀打车APP内容极其简单不能单独运行，不作为商品售卖，从整体过程看，其与小桔公司“人工及服务器形成的后台运输信息处理中心”、“人工和服务器组成的车辆运输调度中心”、“大量客服人员构成的客服中心”、“交易保障、信用管理中心”等是“一个不可分割整体”，如果脱离了其它服务部分对于消费者不具有任何使用价值。嘀嘀打车APP实质上仅仅是内在使用和存在的一部分，与传统意义上能够单独运行发挥功能、并可以售卖的“计算机程序（可下载软件）”商品有着本质区别。消费者对嘀嘀打车APP的下载只是运输信息服务整个过程的前端环节，是“嘀嘀打车”服务团队、乘客与司机沟通交流的工具，而不是独立的商品交换情形。
由上，整体判断有利于我们正确认识“嘀嘀打车”类“互联网+”新业态的物理属性，避免出现方向性的错误；有利于对类似商品进行正确判断。
第二，从商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象，服务的目的、内容、方式、对象等客观方面综合性的、实质的判断。
嘀嘀打车的目的是借助手机电话及移动互联网调度车辆，让乘客更容易打到车、司机更容易获得乘客打车信息，降低了空驶率、提高运营效率；其服务对象是“运输行业的服务对象”——司机和乘客；其服务方式是信息撮合，核心主要包括信息采集、需求处理机制、车辆调度派单机制和需求对接机制，其收益也主要是对乘客所支付车费的分成，其作用在于充分发挥移动电话、移动互联网信息化优势，转变“交通运输发展方式，提升交通运输管理能力和服务水平”，提高我国交通运输智能化、现代化水平，有效缓解都市交通拥堵，具有重大社会价值。针对同类服务，我国交通运输部相继出台了《公路水路交通运输信息化“十二五”发展规划》、《交通运输部关于规范发展出租汽车电招服务的通知》，北京市交通委员会运输管理局出台了《北京市出租汽车电召服务管理试行办法》等予以规范及鼓励支持，也说明此类服务对口单位为“交通运输部门”。
由上，从客观方面实质的、综合性的判断“嘀嘀打车”实际属于 “交通运输服务”，虽然其在完成服务中借助了“移动互联网”等基础工具，但这也正是“互联网+”新业态的普遍形式及创新点。
①《商标审查及审理标准》七、类似商品或者服务审理标准。
②见北京市高级人民法院（2013）高行终字第2015号行政判决书。
③见北京市高级人民法院（2007）高行终字第417号行政判决书。