涉黑案件辩护（一）：黑社会性质组织形成时间的认定
一、确认黑社会性质组织形成时间的意义
任何社会组织均有其形成时间，黑社会性质组织也不例外。尽管《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称“2009年《座谈会纪要》”）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称“2018年《指导意见》”都指出，“恶势力”团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点。但是，这并不表明黑社会性质组织没有形成时间。
如果没有成立时间，就无法确认“恶势力”团伙和犯罪集团是否演变为黑社会性质组织，无法认定黑社会性质组织的违法犯罪范围以及其他三个特征的评价对象范围。此外，按照法律、司法解释规定，有证据证明确与黑恶势力及其违法犯罪活动无关的财产应当依法返还，涉黑成员家属成员的个人合法财产（支持组织活动的部分除外）不能被没收，也不能被查封以冲抵罚金。因此，确认黑社会性质组织形成时间还有利于准确认定依法返还财产的数量。
最高人民法院《刑事审判参考》刊载的第1154号“史锦钟等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定黑社会性质组织的形成时间”，其在“裁判理由”部分指出：“黑社会性质组织一般都会有一个从产生、发展到逐步壮大的过程。随着组织的发展演变和犯罪行为的积累，其组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征逐渐形成、完备。严格来说，前述四个特征都具备了，才可称之为黑社会性质组织”。《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称“2015年《座谈会纪要》”）关于黑社会性质组织形成时间认定标准的规定，“不仅体现了在审判实践中认定黑社会性质组织形成时间的必要性、重要性，同时也确定了可供操作的具体标准，对于准确适用法律，切实做到罚当其罪，维护公平正义有重要意义。”
我们认为，《刑事审判参考》的上述论述准确界定了黑社会性质组织的形成时间（具备“四个特征”）。前述2009年《座谈会纪要》、2018年《指导意见》关于“没有明显的性质转变的节点”的论述，不利于实践中黑社会性质组织形成时间的界定，极易造成“打早打小”惩治策略与“打准打实”审判标准的混淆。2015年《座谈会纪要》、2018年《指导意见》关于形成时间的认定标准，给办案机关提供了规范性指引，具有重大的理论和实践意义。
在实践中，黑社会性质组织的形成时间是起诉意见书、起诉书、判决书（以下统称为“法律文书”）在指控、认定黑社会性质组织时无法回避、不能绕开的重要问题，也成为了控辩双方的争议焦点之一。
二、与黑社会性质组织成立时间有关的几个审查、辩护要点
实践中，有办案机关“提前认定”涉黑组织形成时间，还有的做“模糊化处理”（不认定具体时间或者提出两个时间），这需要辩护律师结合在案证据以及黑社会性质组织的“四个特征”，认真审查、及时提出。
（一）审查法律文书认定的黑社会性质组织成立时间是否明确
我们在办理某涉黑案件中就遇到过这种“模糊化处理”的做法，相应法律文书的表述为：2005年以来，被告人甲借助自身的影响力，……扶持被告人乙担任某职务，进而完全把控基层政权。根据该法律文书认定，黑社会性质组织形成的时间有两个：一是2005年，二是被告人乙担任某职务的时间，两个时间相差数年，表明办案机关对于黑社会性质组织的形成时间并不确定。
经过审核在案证据，我们发现如果按照第一个时间（2005年），当时组织领导者个人没有违法犯罪行为，也没有与其他成员有共同违法犯罪行为。如果按照第二个时间（被告人乙担任某职务），同样不存在上述两种情形。故我们认为上述两个时间都不能反映涉案人员之间形成了犯罪团伙，更不能认定形成了恶势力团伙或者犯罪集团，故认定为黑社会性质组织形成时间明显不当。
（二）审查法律文书认定的黑社会性质组织形成时间是否符合司法解释罗列情形
根据2015年《座谈会纪要》、2018年《指导意见》，黑社会性质组织的形成时间按照以下顺序认定：（1）根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。（2）未举行成立仪式或者进行类似活动的，成立时间可以按照足以反映其初步形成非法影响的标志性事件的发生时间认定。（3）没有明显标志性事件的，可以按照黑社会性质组织违法犯罪活动认定范围，将组织者、领导者与其他组织成员首次共同实施该组织犯罪活动的时间认定为该组织的形成时间。
黑社会性质组织形成时间是评价“组织”特征的重要内容。尽管成立仪式或者类似活动往往带有明确组织层级、结构、宗旨、目标的性质，但仅凭仪式活动难以反映行为特征、经济特征和非法控制特征。尤其在仪式活动与违法犯罪行为间隔较长时间的情况下，该标准的缺陷更为明显。鉴于实践中很少有涉黑组织举办成立仪式或者类似活动的行为，第一种标准的不合理之处往往被忽略。第二种标准（标志性事件）倾向于非法控制（重大影响）特征，也不能反映另外三个特征。尤其当该事件不是违法犯罪行为时，对于黑社会性质组织而言，该事件充其量只能算是一个“预备”活动。在这种情况下，应当具体审查该事件的参加人员及数量，该事件的时间与组织违法犯罪行为的时间间隔，是否在社会上产生了非法影响，是否与危害性特征有关联，等等。如果参与该事件的人员与法律文书认定的人员重合数量不足3人，或者前述两个时间点间隔在1年以上，或者没有在社会上产生非法影响，或者该事件参与人员并没有商议与危害性特征有关事实的事项，则该事件不能认定为黑社会性质组织形成的标志性事件。
（三）审查法律文书认定的黑社会性质组织形成时涉案人员的数量
2015年《座谈会纪要》指出：黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上。2018年《指导意见》规定：对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。虽然上述规定不完全相同，但实践中绝大多数办案机关还是沿用了2015年《座谈会纪要》“一般10人以上”的数量标准。因为两个规范性文件一致性认为黑社会性质组织需要具备三层级架构（组织领导者—积极参加者—一般参加者），人数太少难以实现对相关领域的非法控制或者重大影响。即便按照2018年《指导意见》关于成员人数问题不宜做出“一刀切”的字面理解，“1—2—3”的人员数量应属于“极端配置”，实践中也极为罕见。
在办理某涉黑案件时，法律文书认定涉案黑社会性质组织的形成时间是2009年，但按照法律文书指控的涉案人员及其参与的违法犯罪事实，我们发现，截至2009年法律文书指控的涉案人员只有4人，这时就出现了“组织成立时间”与“组织成员加入时间”存在重大错位的问题，且该4人呈现“1-3-0”的数量结构，这表明法律文书“提前认定”了组织形成时间，明显不符合司法解释的规定。
（四）审查法律文书认定的黑社会性质组织形成时间与违法犯罪时间是否一致
2018年《指导意见》指出：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。”这表明涉黑组织形成后实施的违法犯罪活动才能评价为组织活动，才能作为涉黑组织的“行为特征”的评价对象。
我们在办理一起涉黑案件时，发现法律文书认定的涉黑组织形成时间是2016年2月份，但在评价涉黑组织行为特征时却将2016年之前涉案成员的违法犯罪行为都罗列其中。这就意味着将涉黑组织形成之前的行为（非组织行为），作为评价其涉黑组织“行为特征”的对象，明显不符合司法解释的规定，也明显不合理。
（五）审查黑社会性质组织形成时间与危害特征是否一致。
2018年《指导意见》规定：由于实践中许多黑社会性质组织并非“四个特征”都很均显，在具体认定时，应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织“四个特征”相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害，做到不枉不纵。基于此，黑社会性质组织的形成时间，也应当结合其他特征进行，例如涉黑组织形成的主观目的是为了实现对特定区域、行业的非法控制，等等。
我们在办理一起涉黑案件时，发现法律文书认定的涉黑组织形成时间是组织领导者与其他人员一起强占被害人的砂石厂。但案卷证据显示，组织领导者与被害人之间存在股权经济纠纷，案发时被害人还欠组织领导者几十万元没有支付。多次讨要无果后涉案人员占用了被害人停用的砂石厂。我们提出涉案人员的行为属于自力救济行为，按照2018年《指导意见》的相关规定（为追讨合法债务或者因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使，没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理），该行为不能作为犯罪处理。后来办案机关采纳了我们的辩护意见。