精于专业，全局统筹，决胜千里
刘立国 北京市盈科律师事务所
刘立国 律师
北京市盈科律师事务所股权高级合伙人，律师、专利代理人，盈科北京知识产权及反不正当竞争部副主任，2014-2016年连续被评为北京市盈科律师事务所优秀律师；2016年被北京多元调解发展促进会聘为人民调解员，被评为“2017年第四届强国知识产权论坛”年度最佳专利诉讼律师。
擅长服务：知识产权维权服务，尤其是专利诉讼案件和专利无效案件的代理服务。
在专利纠纷领域经验丰富，熟悉各个处理纠纷的各个环节和各种技巧；
擅长分析策划，预判案件走向，找准关键点，影响和改变案件结果。
2013年以来，代理专利纠纷案件近300件，在代理专利无效200多件，有着丰富的专利无效经验。并且曾经在多起专利侵权案件中，分别以“先用权抗辩”、“不侵权抗辩”、“禁止反悔抗辩”、“专利无效抗辩”等不同理由抗辩成功，对于策划专利侵权诉讼案件有着丰富的经验。最擅长分析预判专利案件的走向和关键影响因素，能够帮助客户作出更好的决策。
同时具有丰富的培训经验，曾经为国家知识产权培训中心讲师，主讲技术合同、专利诉讼及企业知识产权管理。
曾经代理的先用权抗辩胜诉的专利侵权诉讼案件
随着社会的经济和技术发展，创新型企业为了保护市场和领先地位，已经越来越熟练的运用知识产权的武器，但是运用知识产权武器对于证据、技术和法律都有很高的要求。本章案例，就是一起发明专利侵权纠纷的案件，被告以“先用权”抗辩胜诉，是国内罕见的先用权抗辩胜诉的案例，对证据的要求高、对法律理解的难度大、案件结果对被告也比其他抗辩理由胜诉更为有利。
这类案件对于科技型企业的法务和知识产权人员、知识产权代理人和诉讼代理律师，都具有借鉴意义。该案中作为被告公司的代理律师刘立国，在代理案件过程中，运用程序权利避免被动，代理思路紧扣法律规定，保证以证据证明事实，展示了丰富的专利案件代理经验和诉讼案件处理技巧；案件从一审到二审直至再审，三级法院全部确认了被告主张的第三人先用权，驳回了原告的诉讼请求，既保证了第三人可以继续经营，又没有破坏原告对市场的知识产权保护，让被告方的经营空间和利润受到了非常好的保护。
案情背景
2000年4月28日，刘学锋向国家知识产权局提交了“防火隔热卷帘用耐火纤维复合卷帘及其应用”发明专利申请，并于2003年2月12日获得授权，专利号为ZL00107201.3。该专利的权利要求1为:“一种防火隔热卷帘耐火纤维复合帘面，其中所说的帘面由多层耐火纤维制品复合缝制而成，其特征在于所说的帘面包括中问植有增强用耐高温的不锈钢丝或不锈钢丝绳的耐火纤维毯夹芯，由耐火纤维纱线织成的用于两面固定该夹芯的耐火纤维布以及位于其中的金属铝箔层。”2013年2月1日，该专利由英特莱公司协议受让获得，并获得了此前侵权行为的追诉权，从而可以运用该专利起诉市场上的侵权行为人。
本案被告北京蓝盾公司于2007年7月12日成立，于2010年负责A建筑项目的防火卷帘门供应及安装分包工程，在该工程中，北京蓝盾公司使用了其关联公司深圳蓝盾公司提供的由耐火纤维制成的防火卷帘帘面，该工程于2011年11月30日竣工。
英特莱公司提起诉讼
2013年3月5日，英特莱公司向北京市第二中级人民法院提起诉讼，称其为“防火隔热卷帘用耐火纤维复合卷帘及其应用”发明专利的专利权人（下称“涉案专利”），在A建筑项目工地内发现安装了大量防火卷帘，经技术比对，该批防火卷帘上所使用的帘面（下称“被诉侵权产品”），落入英特莱公司涉案发明专利权利要求1的保护范围构成侵权。为此，英特莱公司诉请法院判令：承建A项目的华润某公司停止使用被诉侵权产品；北京蓝盾公司停止制造，销售被诉侵权产品，赔偿英特莱公司经济损失150余万元及因诉讼支出的其他费用。
英特莱公司在诉讼中所使用的最主要证据，就是一份公证书，能够证明在2011年3月10日，在A建筑项目工程施工现场，对已安装和地上摆放的被诉侵权产品的内部结构进行了拍照取证，照片显示，该防火隔热卷帘帘面由一层蓝色耐火纤维布、一层灰色网状耐火纤维毡、一层耐火纤维毯夹芯、一层铝箔层、一层白色耐火纤维布以及位于灰色网状耐火纤维毡和耐火纤维毯夹芯之间的钢丝绳组成。原告英特莱公司认为，被诉侵权产品与涉案发明专利权利要求1相比，除钢丝绳的位置构成等同技术特征外，其他特征均与涉案专利权利要求1相同。
案件分析和诉讼策略
被告北京蓝盾公司委托刘立国律师代理本案，刘立国律师在分析案件材料后，与被告进行了多次交流和讨论，结合被告讲述的事实信息和现有的证据，对多种抗辩思路一一进行了可行性分析。被告公司的技术人员提供了如下相关信息：一是被起诉的产品事实是由被告公司的原母公司深圳蓝盾公司供货，由被告公司现场安装；二是这项技术其实在涉案专利申请日以前，就已经由深圳蓝盾公司研发成功并研制了样品；三是在涉案专利申请以前，有同行企业使用类似的技术用于施工项目；四是此前原告已经使用涉案专利在北京对相同产品提起了十多起诉讼，都获得了认定构成侵权的胜诉判决；五是多个被告曾经对涉案专利提起专利无效宣告请求，也没有能够将专利无效；六是专利权人曾经参与制定行业标准，变相的把专利的技术特征写在了行业标准中。
根据这些信息，刘立国律师认为，被告北京蓝盾公司所使用的被诉侵权产品不是本公司生产，具有合法来源，所以不构成制造侵权，如果侵权应当是深圳蓝盾公司构成制造和销售 侵权。基于两家公司的历史渊源，最终深圳蓝盾公司决定暂不参与诉讼，由北京蓝盾公司力争抗辩胜诉。
因为在此前的多起诉讼中基本相同的产品被判侵权，也曾经提起过专利无效，所以要想以技术特征不相同且不等同的抗辩思路来胜诉侵权案件，那么会与此前众多的判决书相矛盾，这个思路基本行不通；另外根据经验，专利无效成功的希望也不大；专利权人曾经参与行业标准的制定，需要研究一下是否能借此认定专利权人构成默示许可；而现有技术抗辩或者先用权抗辩虽然很可能是事实，但是需要寻找能够证明这些事实存在的证据，如果没有证据支持，也不可能胜诉。
经过对行业标准进行技术分析、以及对现有的法律规定梳理，发现一方面行业标准中并没有完全体现涉案专利的技术特征，另一方面现有的法律规定也不支持参与制定标准构成默示许可的逻辑，所以基本排除了默示许可的抗辩思路。
剩下的，就只剩下现有技术抗辩和先用权抗辩两种方案，因为国内先用权抗辩的成功案例几乎没有，所以在法院适用法律方面，不确定性较大，所以优先考虑现有技术抗辩。刘立国律师和被告组成的工作团队一方面利用程序权利争取取证的时间，另一方面去深圳、湖南、东北等地寻找现有技术抗辩或者先用权抗辩的证据。
证据分析和指导取证
在经过一段时间的调查取证后，发现早于涉案专利申请日的全国各地项目中，使用的防火隔热卷帘帘面与涉案专利和被诉的侵权产品，在具体层数上都存在明显的不同，所以使用现有技术抗辩的前提条件不成立，这一条思路也基本排除。只剩下先用权的抗辩思路，但是因为年代久远，在证据上需要补强的内容很多；而且在法律适用上也要边找证据边研究，难度非常大。
根据《专利法》第63条中关于先用权的规定，“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，可以知道，要想证明先用权的存在，在本案中必须要证明以下四个事实：1、在涉案专利申请日以前深圳蓝盾公司制造了样品；2、样品与涉案专利的技术特征一致；3、样品所使用的技术有合法来源；4、深圳蓝盾公司现在仍然在原有范围内生产。
而已经获取的证据中，已经有深圳蓝盾公司关于涉案专利申请日前所研制样品的《检验报告》和《企业标准》两份证据，基本能够证明样品的技术特征与涉案专利构成等同，这两份证据在第三方机构也都有保存，可以申请法院向该第三方机构核对其真实性，所以真实性应当能够得到法院认可；有涉案专利申请日以前将样品送检的相关委托书，以证明样品于涉案专利申请日以前已经研制成功，但是仅仅委托书的证据会被原告质疑不能保证获得法院认可；另外，也找到了一部分当时研制样品的技术资料，以及涉案专利申请日以前的深圳蓝盾公司的情况，但是很零散。这几份证据能够证明事实1和事实2的存在，但是没有构成扎实的证据链，而事实3和事实4因为深圳蓝盾公司当时改制，改制前的资料保存与管理都不完善，所以相关证据只有零星存在，非常缺乏。
根据历史事实和现有的证据情况，工作团队制定了补强的思路：一是通过当时参与送检的机构证明样品研制成功，确保证据链的完整和不容质疑的真实性；二是寻找当时参与研制的技术人员，补充完善研制过程中的技术资料，并争取技术人员出庭做证；三是申请法院向相关第三方机构调查取证，以完善技术特征方面的事实；四是使用涉案专利申请日以前1999年全年的深圳蓝盾公司的合同，证明深圳蓝盾公司当时的生产规模。经过一段时间的准备，这四部分证据的内容都得到了完善和补充。
代理被告发表意见
经过交换证据和质证，刘立国律师在法庭庭审中发表了自己的代理意见，要点如下：
一、北京蓝某盾使用的产品中的无机帘布由深圳蓝盾公司生产，来源合法，不应当承担侵权的赔偿责任。
在深圳蓝盾公司和相关公司的保存资料中，找到了当时运输防火卷帘门无机布帘布产品的购销合同、送货清单、运输合同和对应的付款证明等众多证据，这些证据从形成时间、产品数量到购买运输和支付运输款，既相互印证也与项目使用的产品一致，能够证明深圳蓝盾生产被诉侵权产品和委托运输被诉侵权产品的事实。北京蓝盾所使用的产品中的无机帘布是由深圳蓝盾生产并托运至项目所在地。
根据《专利法》第63条规定的“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”。所以北京蓝盾公司使用的被诉侵权产品产品由深圳蓝某盾生产，来源合法，北京蓝盾公司不应当承担侵权的赔偿责任。
二、深圳蓝盾公司于专利申请日前生产了被诉侵权产品的样品，符合先用权的生产准备条件。
1、深圳蓝盾于1999年已经生产了被诉侵权产品的样品，早于原告专利申请日2000年4月28日。
因为深圳蓝盾公司出示了由广东省公安厅消防局出具的1999年的消防产品检测委托书和2001年消防产品检测委托书复印件，证明广东省消防局于1999年12月30日抽封深圳市宝安区蓝盾消防器材厂的产品样品并委托检测；因为深圳蓝盾公司改制事宜，这份样品的的送检被拖延，改制完成后又由广东省消防局于2001年2月19日为深圳蓝盾公司对原来的样品更换封存手续并重新出具了检测委托书。结合深圳蓝盾向广东省消防局提交的申请函和企业名称变更通知书，可以得知，这两次封存的样品为同一个样品。
2、深圳蓝盾公司于2000年开始的企业改制计划，导致因存在名称变更而延误送检。
1999年底样品封存后，当时的蓝盾厂将封样产品临时存放仓库，并随即于2000年初联系检测事宜。因为期间恰逢蓝盾厂被上级通知要进行改制，需要变更企业名称，因考虑到送检前后企业名称不一致等问题，蓝盾厂经申请并获省消防局同意暂缓送检，于2001年完成了企业改制工作后，重新以深圳蓝盾公司的名义向广东省公安厅消防局进行重新申请封样，消防局为该样品更换了新的封条，并重新按新的公司名称出具了消防检测委托书。原告曾经质疑这个证据的真实性，经被告申请，一审法院向广东省公安厅消防局发函了解，也同样证明了这一事实。
上述证据证明，深圳蓝盾公司于涉案专利申请日（2000年4月28日）前的1999年就已经生产了被诉侵权产品的样品。
三、送检样品与专利权利要求1的技术方案等同，与被诉侵权产品相同，符合先用权抗辩中技术特征等同的条件。
1、样品与涉案专利技术特征等同。
因为当时送检的被诉侵权产品样品已经进行了燃烧试验，所以只能通过与样品一致的《企业标准》和样品燃烧后的《检验报告》，来进行样品与涉案专利技术特征的对比。原告对被告提供的证据提出了真实性的质疑，所以一审法院向检验机构即国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检验中心进行了调查，确认了上述证据的真实性。
以《检验报告》为主，结合企业标准中的文字记载，可以看到：防火隔热卷帘样品中使用耐火纤维毡和防火毯等多层组成的帘面，而且也是使用的防火卷帘复合时最常用的缝制工艺；检验报告中的图纸中标注了“防火毯”层，在企业标准中记载了“硅酸铝耐火纤维毡由硅酸铝防火棉层和耐火纤维毡（或称陶瓷纤维毯）层组成”，形成防火毯，与涉案专利中的耐火纤维毯夹芯相同；钢丝绳的技术特征，也在企业标准中明确记载为“可以根据情况设计分布距离”；检验报告中文字记载和图纸上的无机防火布，对应“耐火纤维布”技术特征；检验报告中的防辐射布，则对应“位于耐火纤维布中的金属铝箔层”。
经过上述的技术特征对比可以确认，样品的结构与涉案专利构成了技术特征的等同。
2.被诉侵权产品与送检样品相同。
被诉侵权产品与送检样品在结构层以及每层的具体材料都相同。在原告提供的被诉侵权产品的公证照片中，原告指出被诉侵权产品一边是蓝色的无机防火布，另一边是贴有金属铝箔层的白色无机防火布，中间还有麻袋片状的耐火纤维毡与絮状的硅酸铝防火棉组合成的防火毯夹芯，以及位于两侧无机防火布中的钢丝绳，这些结构层与《检验报告》和《企业标准》中记载的送检样品的结构层相同。
在送检样品与被诉侵权产品完全相同、送检样品与涉案专利权利要求等同的情况下，先用权抗辩的技术特征对比成立。
四、深圳蓝某盾于专利申请日前生产的产品是自主研发的，样品的技术来源合法。
被告提供了国家建设部1999年3月修订的《高层民用建筑设计防火规范》，其中对防火卷帘作了新的规定：“当采用包括背火面温升作耐火极限判定条件的防火卷帘作防火分区分隔时，其耐火极限不低于3小时”。
这个新标准是对与建筑消防产品有关的所有行业做出的调整，当时的深圳蓝盾公司作为规模较大的国有企业，认识到这是进一步提升自己行业地位的难得机遇，理应走在同行业的前面，所以非常重视，研制新产品的计划就是在这样一个大背景下产生的。同时被告提供深圳蓝盾公司当时研发新产品的工作安排会议纪要、设计研讨会会议纪要、新产品的技术资料、材料来源证明等研制过程的证据。上述证据相互印证，从不同角度证明了同一事实的多个环节，并有证人证言相佐证，事实清楚。
可见，基于1999年新规范出台的事实，结合深圳蓝盾公司在行业中的地位，以及对新产品研发过程的各方证据，深圳蓝盾公司在专利申请日前进行了自主研发事实不容质疑，技术来源合法。
五、深圳蓝某盾现生产规模是在其原有范围内合理运用其权利。
被告提供了深圳蓝盾公司改制前的员工工资表和1999年实施的防火门项目合同，证明深圳蓝盾公司改制前在1999年的生产规模已经较大，达到五六千万元产值的生产能力；而且，生产无机复合卷帘布质防火卷帘门技术、原有的防火门钢质卷帘的生产人员、设备和场地都可以直接进行，只要产品定型，可以直接生产出更高产值的产品。可见，现在深圳蓝盾公司的生产销售仍然属于“在其原有范围内继续制造、使用”。
综上所述，本案事实符合先用权抗辩的四个条件:1、在涉案专利申请日以前制造了样品；2、样品与涉案专利的技术特征一致；3、样品所使用的技术有合法来源；4、现在仍然在原有范围内生产。被告所提供的证据真实充分，证据链完整相互印证，所证明的事实清楚无疑，应当认定先用权成立，驳加原告的诉讼请求。
一审判决先用权抗辩成立，驳回原告诉讼请求
一审法院经审理作出判决认定：
1、英某莱公司作为涉案专利目前的专利权人，有权提起本案诉讼。
2、被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，被诉侵权产品防火卷帘帘面是从深圳蓝盾公司进货，故北京蓝盾公司不构成对被诉侵权产品的制造行为。
3、深圳蓝盾公司在专利申请日前已经制造相同产品，并且仅在原有范围内继续制造，依法享有先用权。北京蓝某盾公司在本案中所主张的先用权抗辩理由成立。
4、由于北京蓝某盾公司制造、销售的被控侵权防火卷帘产品中的帘面，系由享有先用权的深圳蓝某盾公司制造，故该帘面不属于侵权产品，北京蓝某盾公司使用不侵权的帘面制造，销售防火卷帘产品，亦不构成侵权，故其制造、销售涉案防火卷帘产品的行为不构成侵权。
综上，英特莱公司请求法院判令北京蓝盾公司和华润某公司承担停止侵权、赔偿损失及诉讼合理支出的法律责任，依据不足。判决驳回北京英某莱技术公司的诉讼请求。
英特莱公司提起的上诉及申诉
此后，英特莱公司对本案提起上诉，被北京市高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。英特莱公司又申诉至最高人民法院，最高人民法院最终裁定驳回上诉，维持原判。