陈维镖 云南冰鉴律所

郑某华、郑某涉嫌合同诈骗、抽逃出资罪

陈维镖  云南冰鉴律师事务所

陈维镖 律师

法学博士，心理学哲学博士，1996年从事法律工作，现任云南冰鉴律师事务所主任。中国民主同盟云南省委委员，云南省监察厅特邀监察员。荣获"云南省优秀律师"、"云南2010年十大法治新闻人物"、2013年"云南最具影响力律师"。其办理的较有影响案件，如“杨百万”被恶意欠薪自杀案、云南省首例见义勇为遇难人身损害索赔案、"云南许霆"何鹏案、云南公职人员强奸幼女案、我国石油系统首例反垄断案。

执业以来，承办了大量的诉讼及公益案件，得到了社会的广泛肯定和认可，现担任数十家国家机关、社会团体及企事业单位的法律顾问，有多篇学术论文发表于国家及省级报刊。

业务专长:擅长经济案件、刑事、行政案件，公益及非诉讼法律顾问事务。

执业10多年来，办理过大量的公益诉讼，在云南最先提出并开展"贫困群体一元代理"，成为律师对司法援助制度的新探索及新实践。2010年，新刑法修订后，该建议成为现实，使法律对建筑等领域主观恶意较大、社会危害严重的恶意欠薪行为，终于有了明文刑罚规定。

信诺:冰清如镜，鉴察古今;天道浑然，万物皆律!

一、案情介绍：案件涉及的公司

1、云南鸿亿矿产有限公司，注册时间2008年6月23日，股东一：郑某华（51%，董事长，法定代表人），股东二陈某祥（49%）。2012年3月10日，陈某祥与郑某华签订《协议》，郑某华以441918元收购陈某祥在鸿亿公司的股份。下设两个分公司，分别为武定分公司与禄丰分公司。

2、云南禄丰鑫旺有限责任公司，法定代表人张某旺。

二、案件情况

2011年10月30日鑫旺公司与鸿亿公司签订《承包经营合同》，将黑箐洗选厂的第一条选矿生产线承包给鸿亿公司经营。双方在谈判时曾约定：该生产线的日选矿为矿石2000吨。按照选矿生产线行业标准，每选矿一吨收费10—15元，经双方协调后以2000吨/日的产量计算一年的承包费用为960万元，第一年优惠30万元，收取930万元。鸿亿公司接手生产线后，发现生产线不能使用，需要进行大量的投资改造，于是鸿亿公司开始投入巨额资金改造生产线，改造工作直到2012年2月基本完成。同时，鸿亿公司投入巨额资金修建选矿厂周边道路，包括林地占用费、人工费等等，并且开始将矿石运送带选场进行堆放。2012年4月开始正式生产，2012年5月，为保证当地村民用水，当地村委会不允许洗选厂抽水进行生产，生产只得暂停，而该情况村委会早与鑫旺公司签过协议，但鑫旺公司却没有将该情况告诉过鸿亿公司。从2012年4月开始生产时起，鸿亿公司就感觉生产线的产量很低，于是开始对生产线的生产能力产生怀疑，为了证明产量问题，鸿亿公司在6月份开始对生产线的生产能力进行测试，经过反复测试，鸿亿公司确认生产线的生产能力肯定达不到2000吨/日的标准，但没有确凿的证据证明。直到2012年7月初，鸿亿公司因为需要向银行贷款，需要提供洗选厂的资料，于是向鑫旺公司索要该生产线的相关资料。当收到鑫旺公司提供的关于该生产线的环保验收资料时，才发现该生产线的日产量仅仅才有400吨。于是鑫旺公司与鸿亿公司在产量问题上产生了严重分歧，2012年7月29日，鸿亿公司在该选场的生产被迫停止。此时，鸿亿公司基于2000吨产量与其他公司签订的合同已经难以履行，在黑箐洗选厂投入的大量改造费用被套牢，为了尽力履行合同，鸿亿公司一方面尽力退款，另一方面也从其他洗选厂调配产品来出货。正当鸿亿公司步履维艰之时，应鑫旺公司的要求，2012年10月30日禄丰县人民法院作出诉前保全裁定，查封了鸿亿公司在厂区的设备及矿石，同时鑫旺公司就双方的《承包经营合同》提起诉讼，后鸿亿公司提起反诉，要求鑫旺公司赔偿980多万元，此案移送到楚雄中院审理，2013年7月10日，因郑某华涉及刑事犯罪，案件被裁定中止审理。在诉讼过程中，鑫旺公司却霸占了该生产线，并且继续生产，郑某华却在2013年5月被刑事拘留至今。

三、公诉机关指控

1、合同诈骗：2012年4月6日，被告人郑某华与天盟农资连锁有限责任公司签订铁精粉买卖合同，得到货款500万元后却迟迟不发货，后虽退还对方150万元，诈骗350万元；2012年7月17日，被告人郑某华与安宁浩宁经贸有限公司签订铁精粉买卖合同，得到货款100万元后，仅仅交付了价值197311.95元的铁精粉，诈骗802688.05元；2012年10月25日，被告人郑某华、郑某伙同他人向范某某借款200万元，由郑某用虚假授权委托作担保，当日返还范某某40万元，后郑某华郑某逃匿，导致范某某被骗160万；2012年11月6日，高某某向范某某借款160万元，由被告人郑某华提供担保，当日返还范某某10万元。后郑某华逃匿，导致范某某被骗150万元；2013年1月10日，被告人郑某华向范某某借款60万元，后郑某华逃匿，导致范某某被骗60万元。被告人郑某华实施合同诈骗5次，诈骗金额合计8002688.05元；被告人郑某实施合同诈骗2次，诈骗金额合计2402688.05元。

2、抽逃出资：2011年12月21日，被告人郑某向北京亿中佳合投资管理有限公司借款1000万元注册成立了云南郑斌投资有限责任公司，次日抽逃1000万元归还了北京亿中佳合投资管理有限公司。

四、案件进程

2013年9月6日，云南省禄丰县公安局出具起诉意见书，将案件移送审查起诉。

2014年5月17日，云南省禄丰县人民检察院以合同诈骗罪、抽逃出资罪对郑某华、郑某提起公诉。

2014年10月11日，一审人民法院以合同诈骗罪判处郑某华有期徒刑十二年，并处罚金二十万元；以合同诈骗罪判处郑某有期徒刑八年，并处罚金十万元。

被告人不服一审有罪判决，提起上诉。

2015年4月14日，二审法院以事实不清、证据不足裁定撤销一审法院刑事判决，发回原一审人民法院重审。

2015年12月14日，一审人民法院以合同诈骗罪判处郑某华有期徒刑八年，并处罚金二十万元；以合同诈骗罪判处郑某有期徒刑六年，并处罚金十万元。

被告人不服，再次提起上诉。

2016年2月14日，二审法院以原判决违反诉讼程序为由，发回重审。

2016年3月16日，公诉机关追加起诉被告人郑某华拒不支付劳动报酬罪、贷款诈骗罪、诈骗罪。

2016年4月1日，一审法院以拒不支付劳动报酬罪，判处郑某华有期徒刑三年，并处罚金五万元；以诈骗罪判处郑某有期徒刑三年，并处罚金三万元。

被告人不服有罪判决，要求改判无罪，提起上诉。

2016年5月6日，二审法院裁定撤销一审判决，发回重审。

被告人不服有罪判决，要求改判无罪，提起上诉。

五、辩方观点

辩护人认为，本案应当是一起十分普通和典型的合同纠纷案件，被告人郑某华及鸿亿公司在签订、履行购销合同过程中，因为受生产线发包人的欺骗，对生产线产能产生误解，导致合同未能按照协议的约定及时履行的违约行为，但该违约行为应仅限于在民事法律领域内追究被告人的民事责任，而不能作为刑事案件处理。而与范让付的借款，是双方真实的意思表示，不存在欺诈行为，被告人的行为依法不构成犯罪。请求合议庭查清事实，依法宣告被告人郑某华无罪。

（一）郑某华的行为不构成拒不支付劳动报酬罪。

其一，程序错误、违法问题。公安机关提交的《起诉意见书》中已经有此罪名，因此，该罪名即不属于漏罪或新罪，不应作为追加起诉的事由。况且在检察院审查起诉过程中未将此罪名作为起诉罪名之一，对于刑事侦查而言，在审查起诉阶段将罪名排除，就已经是认为该罪名存在事实不清、证据不足，不应作为起诉事项，但本次追加起诉，却是在未增加任何实质性的证据的情况下作出，前后矛盾，程序违法。

其二，犯罪主体错误的问题。在鑫旺公司与鸿亿公司的《承包经营合同》中载明：“合作关系属于内部承包（第一页），以甲方（鑫旺公司）的名义进行经营（第二页），职工的劳动关系是在鑫旺公司，社保等属于鑫旺公司购买（第四页）。”在在几名工人的证人证言中以及提交的相关信访资料中也明确提到，是被鑫旺公司派到洗选厂工作。因此，从法律关系的角度来看，鸿亿公司与几名工人不存在劳动关系，犯罪主体不成立。

其三，其他构成犯罪的要件问题。根据我国《刑法》及最高人民法院关于《审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》，成立拒不支付劳动报酬罪应同时具备以下三个情况： 1、有能力支付而拒不支付；2、拖欠金额达到标准；3、经政府有关部门责令支付仍不支付。具体分析如下：

首先，是否存在有能力支付而拒不支付的情形。本案发生前，禄丰县法院在办理鸿亿公司与鑫旺公司的诉讼时，已经以诉前财产保全的形式（民事裁定书）将鸿亿的生产线及产品冻结查封，而查封的名义正是需要支付工资。因本案的纠纷，导致鸿亿公司投入大量资金，出现资金紧张的情况，无能力支付劳动报酬。鸿亿公司及郑某华从未公开表示或者以逃匿、转移财产的形式表现出拒不支付的态度，但正在处理过程中即因本案被关押，无法支付。因此，鸿亿公司不存在有能力支付而拒不支付的情形。

其次，拖欠的金额是否能确定。在《起诉意见书》中载明的欠工资金额为60多人，40多万元，在《追加起诉意见书》中为64人，31万元，在被拖欠民工及政府文件中显示的是20多万元。因此，本案的拖欠金额属于事实不清，证据不足，前后矛盾。

最后，是否经政府有关部门责令支付仍不支付。根据政府工作人员李有春的证言及文件显示。1、李有春并不是人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门等劳动人事部门的工作人员，不符合责令支付的主体要求；2、本案并没有限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬等用于证明责令支付的情形；3、本案中也没有“通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录”的情形。因此，不存在经政府有关部门责令支付仍不支付的情形。

（二）郑某华在铁精粉销售过程中不应构成合同诈骗罪。

第一，郑某华在铁精粉销售过程中构成合同诈骗主体错误。在起诉书指控的两起铁精粉销售合同中，郑某华均是以云南鸿亿矿产有限公司或者其武定分公司（下称鸿亿公司）的名义对外签订合同，无论是合同内容、履行主体、收款账户均是鸿亿公司。公司法人与自然人的行为有根本区别，起诉书指控郑某华构成合同诈骗罪属于主体错误。

第二，鸿亿公司将铁精粉款项交给郑某不构成合同诈骗罪。鸿亿公司将156万元预付款打给郑某的性质是归还欠款，并非肆意挥霍。涉及本案的云南禄丰鑫旺经贸有限责任公司（下称鑫旺公司）与鸿亿公司的民事纠纷部分已经查清，郑某在该民事行为中为鸿亿公司垫付了100万元用于支付鑫旺公司的保证金，在设备改造过程中又为鸿亿公司垫付了56万元，鸿亿公司在收到预付款后将款项支付给郑某并无不当，不属于挥霍行为。

根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第（三）项中也明确指出，挥霍的构成要件之一必须是“致使上述款物无法返还的”，但本案中已经明确，鸿亿公司在发现合同因受到鑫旺公司的欺骗无法履行后，就尽力归还了150万元，因此也未造成“致使上述款物无法返还”这一要件。

第三，是否尽到合同履行义务并非合同诈骗罪的构成要件。在合同履行过程中可能出现各种因素导致合同一方不能尽到合同履行义务，但刑法所处罚的并非是所有的未尽到履行能力的情形，否则经济秩序将完全被破坏。因此，我国《刑法》第224条中对合同履行能力作了最严格的限制，必须是：“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同。”而在本案中，鸿亿公司的履行能力是建立在与鑫旺公司的合同基础上，鸿亿公司因受到鑫旺公司的欺骗才丧失合同履行能力，鸿亿公司也没有采取“以先履行小额合同或者部分履行合同的方法”，因此，鸿亿公司没有尽到合同义务同样不构成合同诈骗罪。

（三）郑某华向范让付民间借贷的行为不构成合同诈骗。

第一，郑某华在借款过程中没有采取虚构事实，隐瞒真相的方法欺骗范让付。

1、对于借款200万元。本案中，争议最大即该笔借款中是否有合同诈骗行为，辩护人对此逐一分析：首先，郑某华不知晓车辆登记信息有假。根据法庭查清的事实，该套牌车辆是由郑某向他人借款后所拿到的抵偿物，并随车携带车辆登记证及行驶证，车型与登记证一致，以其普通公民的身份根本无法核实该车辆是否是套牌车，郑某华已经做到了合理审慎义务；其次，委托书的来源不明。作为委托书而言，仅有委托人的签字盖章，受托人根本没有确认该委托，现也无法查清该委托书的来源，也就是说交付该车辆的人、郑某华、郑某、范让付等等任何人都有可能在他人不知情的情况下伪造出该委托书，在没有其他证据佐证的情况下，该委托书不能成为定案的依据；最后，车辆作为特殊的动产，在民法中有明确的规定：“机动车的抵押已交付为生效要件，未经登记不得对抗善意第三人。”我国《刑法》第224条规定的是：“（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假产权证明作担保的；”可以看出，法律中所列举的伪造、变造、作废的票据，都是属于证明产权（所有权）的唯一凭据，按照法律解释来说，作为并列列举的“其他虚假产权证明”也只能是属于证明产权（所有权）的唯一凭据。而作为动产的机动车而言，机动车登记是行政机关的管理性规定，证明动产产权（所有权）的依据则是“占有”，而非登记。在本案中，郑某华已经将车辆直接交付给范让付占有，实际上已经合法的履行了抵押义务，只是这种义务不能对抗善意第三人。因此，作为郑某华而言，其抵押该车辆时已经尽了合理的审慎义务，并且交付该车辆给范让付，在没有证据证明是何人伪造车辆登记证、委托书的前提下，应按照无罪推定的刑法基本原则，作出有利于被告人的推论，认定郑某华不构成合同诈骗罪。

2、对于借款160万元。事实上，该笔借款在原审一审判决中已经查明，郑某华用于担保的中澳融资担保有限公司，已经由中澳公司法人陈瑞超将公司转让给郑某华，双方签订转让协议，转让价格为50万元，并支付了10万元的预付款，而中澳公司也已经任命郑某华为公司总经理。除此之外，郑某华还将鸿亿公司向王兆宽购买的两份林权证作为抵押，因此，郑某华的借款行为合法有效，没有诈骗行为。

3、对于借款60万元。该笔款项实际上是以借的名义支付前两笔借款的利息，这也就合理解释了前两笔借款，郑某华都被要求支付了高额的利息和提供抵押，但这笔借款却恰恰没有要求任何利息和抵押的原因。从证据的角度来看，在本案审理期间，人民法院调取的郑某华的账户流水也表明，该笔款项在农行穿金路支行存入郑某华账户后大约五分钟，就在同一银行网点支取，这恰好印证了郑某华所说的是用于支付利息的款项，与借款无关。

第二，民间借贷不应当构成合同诈骗罪。目前我国对合同诈骗罪定罪的法律依据，主要是《刑法》第二百二十四条及最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条，而以上规定当中，对于款项性质都有明确规定，仅限于“货款、预付款、货物、定金、保证金等担保财产”，并没有将借款列明其中，作为刑法而言，是禁止类推解释或者非“两高”的扩大解释，将其款项性质扩大到借款。在本案中，特别对于借款60万元一事，在没有其他情形，仅仅是借款的情况下，即使存在所谓的逃匿情形，也不应当以合同诈骗罪定罪。

第三，范让付在询问中作虚假陈述，并且旁听了本案的审理，其证言应当予以排除。其一，范让付在本案第一次开庭审理时，作为旁听人员全程旁听了本案的审理过程，故其在此以后所作的证言、询问笔录等均不应作为认定案件事实的依据。其二，范让付在陈述借款200万元以及60万元利息时，与被告人一方申请出庭作证的证人以及法庭查清的事实存在严重矛盾，存在故意隐瞒事实真相，故其相关证言的真实性存疑，不能单独作为认定案件事实的依据。

（四）现有证据不足以证实郑某华具有逃匿情形。

第一，仁兴镇劳动和社会保障所出具的《情况说明》存在矛盾。在本次审理过程中，李有春出具的证言显示，其在2013年1月17日被安排负责处理农民工工资的问题，也是其负责联系仁兴镇仁兴镇劳动和社会保障所。李有春的证言表明，其两次联系郑某华，都能联系上，郑某华当庭也陈述接到过政府的电话。但《情况说明》却指出一直未能联系到，因此，该证据应予以排除。

第二，郑某华没有实施逃匿行为。主要表现在以下几个方面：其一，郑某华在楚雄、曲靖有固定居所，没有变更联系方式，其家庭成员高竹玉、郑某等等也能够联系上；其二，辩护人提交的开庭传票、诉状、民事裁定书等均可以证明，相关的民事诉讼文书都可以正常送达郑某华，充分说明郑某华没有藏匿、逃避的行为；其三，郑某华在2012年12月和2013年1月偿还了天盟农资连锁有限责任公司的150万元，范让付在2013年1月25日也找到郑某华要求还款（卷宗第五卷P10），何来逃匿的行为？其四，根据公安机关出具的《抓获经过》显示，郑某华是在昆明某酒店用自己的身份证登记入住时被抓获，试问有谁逃匿了几个月却还逃匿在云南？有谁逃匿还会用自己的身份证入住酒店？其五，本案中认定郑某华有逃匿行为仅仅依据了几名受害者的证言，仅仅依靠言辞证据不足以证实郑某华的逃匿行为成立。

（五）本案中检察机关存在程序违法情况。

对于本案而言，是经过了两次一审、二审以及今天的一审重审，而；两次的一审判决中，早已对起诉书所指控的部分罪行予以排除，二审裁定也是以事实不清、证据不足、程序错误作为发回重审的理由，并未提到遗漏事实、遗漏罪行的情况。而检察机关在两次一审判决送达后，都没有就一审排除的罪行提出抗诉，那么本案将存在两种可能，一是检察机关认为两次一审判决都正确，那么就不应当再就一审判决所排除的罪行再行公诉；二是原一审判决认定错误，但检察机关却没有提起抗诉，这是有明显的渎职情形。