侵犯商业秘密及职务侵占案
常卫东 律师(北京市常鸿律师事务所主任)
基本案情
天津路升公司成立于1993年，母公司为台湾路升企业股份有限公司，服务领域涉及机械制造业、工厂自动化、航空/航天、电力、冶金、石化、医疗等，在国内同业领域有重大影响。同年，被控告人魏某入职该公司，后担任公司副总经理一职，负责公司的全部产品进货、销售的营业管理和客户管理，直接负责管理直线产品销售部门及人员。1998年12月16日，被控告人张某入职该公司，1999年任直线产品处处长（经理），2002年7月离职，任天津杰春科技发展有限公司股东、总经理。2000年4月25日被控告人龙某入职天津路升公司，先任销售工程师（被控告人张某助手），后继任直线产品销售处处长（经理），2007年9月离职，任天津日盛科技有限公司法定代表人、总经理。
2008年，天津路升公司发现自己的销售业绩严重下滑，经过几次整改均无效果，于是该公司在内部进行了一次调查，经过深入的了解发现公司原有业务有很大一部分都流向了从事相同业务的天津杰春科技发展有限公司和天津日盛科技有限公司。后经过进一步的调查，了解到上述两个公司的股东及法定代表人均同天津路升公司的总经理张某、业务部经理龙某有近亲属关系。于是到天津市公安局报案，希望公安局能对此进行立案调查，追究张某、龙某的刑事责任。但是天津市公安局以不符合立案条件为由，拒绝了立案请求。
面临着损失额日益上涨，天津路升公司陈总经理为了能够尽快搜集到充分的证据，将犯罪分子绳之以法，2008年9月16日，他找到了常卫东律师。为了能够尽快帮助天津路升公司挽回损失，常卫东律师对案情进行了仔细的研究，发现本案存在以下几个特点：涉及的人员较多、相互间关系较为复杂；而当事人张某、龙某作为公司的高管和商界精英，所有的犯罪事实都掩盖的很好，证据材料很难调取；同时此类经济案件涉案金额的认定也较为困难。针对这些特点，以常律师为负责人的项目组展开了细致的分析和艰难的取证，竭力办理天津路升公司控告魏某等人及两涉案单位侵犯商业秘密一案、职务侵占一案的法律事务工作。
通过调查发现：
一、被控告人魏某、张某、龙某的工作范围都可以掌控到天津路升的客户信息、产品信息、价格信息等公司内部商业秘密，而上述商业秘密是能为天津路升带来经济利益，经公司采取保密措施，是受公司保密纪律约束，负有保守公司相关商业秘密的义务。三名被控告人利用任高管及高层管理人员期间掌握的天津路升客户名单等经营信息，为自己成立的公司所用，并从中获取巨额的非法利益。根据会计师的阶段性审计显示，杰春公司与路升公司有152家客户重叠，日盛公司与路升公司有134家客户重叠。三被控告人作为杰春和日盛的实际股东，通过非法手段截留路升客户，给路升公司造成了巨大的经济损失。
二、2002年6月12日，魏某入资并控股与天津路升存在竞争关系的天津杰春科技发展有限公司，持股比例37%。2006年11月29日，魏某以其姐夫王某名义，入资并控股与天津路升存在竞争关系的天津日盛科技有限公司，持股比例35%，形成了在天津路升内部暗中控制两关联（侵权）公司，进行关联交易的事实。被控告人魏某利用他在天津路升的职权之便，违反公司的价格制度，未经公司批准，擅自决定以远低于天津路升经销商牌价价格，甚至以天津路升的美元进价乘以关税的价格直接出货给两关联公司，使关联公司将货品以低于天津路升的价格转卖给天津路升的经销商客户，以达到赚取高额差价，将天津路升经济利益转化为私己利益的目的。
三、被控告人张某在天津路升任直线产品处处长一职期间，与魏某暗中勾结，并以其为掩护，于2002年6月12日入资并控股与天津路升存在竞争关系的天津杰春科技发展有限公司，持股比例33%。其利用在天津路升的职务便利为杰春公司秘密窃取订单来源及货品价格，再以低于天津路升销售价格的方式抢先与客户交易，为杰春公司谋取不法利益。后在日盛公司成立时，张某以其妻子——关联方徐某名义持有日盛公司32%的股份。
四、被控告人龙某在天津路升任直线产品处处长一职期间，与魏某、张某暗中勾结，以20%的比例与其岳母曹某（10%）共同入股于杰春公司，后私自将股权转让予曹某，用与张某同样的方法在外成立了日盛公司，以关联方郑某（龙某的嫂子）的名义持有该公司股份，担任该公司的法定代表人，并利用在天津路升的职务便利为日盛公司秘密窃取订单来源及货品价格，再以低于天津路升销售价格的方式抢先与客户交易，为日盛公司谋取不法利益，对日盛公司实施了控制。在离职后，龙某变更为日盛公司的法定代表人，持有33%多的股份，并继续窃取天津路升商业秘密为自己及公司谋取经济利益。
根据证据显示，被控告人魏某、张某、龙某及被控告单位天津杰春科技发展有限公司和日盛科技有限公司违反天津路升公司保守商业秘密的要求，以秘密窃取、擅自使用及允许他人使用等不正当手段，侵犯天津路升的商业秘密，以自己控股或以关联方控股的方式形成犯罪团伙，造成了天津路升销售收入迅速下滑，客户严重流失，竞争力不断被非法削弱，甚至严重扰乱了当地的金融秩序和金融管理秩序的后果，其行为不仅违反了天津路升公司的保密协议、保密制度及人事管理制度的规定，同时违反了我国《公司法》关于竞业禁止的规定和《反不正当竞争法》中关于经营者不得侵犯商业秘密的规定，更是构成了《刑法》上规定的侵犯商业秘密罪、职务侵占罪。
案件进展
在搜集了大量、详实的证据之后，2008年10月16日天津路升公司向天津市公安局保税区分局提交控告书，请求公安机关依法对魏某、张某、龙某及天津杰春科技发展有限公司、日盛科技发展公司涉嫌侵犯商业秘密一案及魏某、龙某、张某涉嫌职务侵占一案予以立案侦查。在常律师及其团队律师成员的帮助下，先后五次向保税分局提交十分详尽、系统的控告书及补充证据。
2008年12月17日，保税分局对该案给予立案侦查。对魏某、张某、龙某三人采取取保候审的强制措施，并扣押、查封了杰春公司、日盛公司的财务账目、合同订单、文件资料、电脑主机等物品。
在整个侦查过程中，常律师及其团队律师针对路升公司客户信息符合商业秘密的保密性，补充了充分的佐证，包括：公司与员工签订的保密协议、竞业禁止协议、公司制定的保密制度、员工手册中的竞业禁止条款和保密制度、商业系统等需要口令才可进入、公司对接触保密信息的人员实行的业务系统权限控制、公司对客户名单的存放及使用环节采取了有效的控制措施。这些证据，对保税分局认定路升公司客户信息和客户名单为商业秘密提供了有利的说服力。
案件评析
一、客户名单认定为商业秘密的要件
法律意义上的客户名单是指有关该客户企业的特殊需求信息的组合，不仅包括客户的名称、地址、联系方式，还包括交易内容、习惯等信息，如需求数量及品名规格、价格政策、结算方式、供货渠道和交货方式等。在司法实践中，客户名单作为商业秘密的属性应从以下几方面把握：客户名单具有新颖性，即不为公众所知悉；客户名单具有实用性和价值型；客户名单具有秘密性，即经权利人采取合理的保密措施。
二、客户名单的证明责任
天津路升需要证明以下几个方面内容：
1.客户名单权利内容的释明。天津路升公司作为客户名单权利人，应当释明客户的名称、地址、联系方式、交易内容等信息，并提供记载有该项信息的载体。2.路升公司要证明客户名单来源合法，即证明其客户名单是通过努力得来的。3.对客户名单的构成要件的举证，实用性、价值性和秘密性是肯定性事实，而“不为公众所知悉”是否定性事实。其中魏某、张某、龙某应证明路升公司的客户名单内容从整体上是可以从公开渠道获得的。其中应该注意的是，价值性不能简单地用获取客户名单所耗费的劳动和金钱的多少来衡量。4.路升公司作为客户名单权利人应举证证明魏某等三人存在违法行为。 主要包括：证明侵害人使用的客户名单内容从整体上与自己的客户名单内容相同或一致。侵害人有获取客户名单的条件，而侵害人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，认定侵权人有侵权行为。5.侵权人需要对其客户名单的来源是合法的承担举证责任。
三、侵害客户名单经营秘密的行为的种类
侵害客户名单经营秘密的行为主要可以划分为以下几种类型：
（一）来源不正当的行为。即以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取的；披露、使用或者允许他人以前项手段获取的权利人的客户名单，即使未投入使用，根据法律规定，也构成侵权。
关于来源不正当行为的举证问题，根据国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为”的规定，司法实践中可以借鉴工商行政管理机关认定侵权行为成立时使用的举证责任转移的方法。
（二）来源正当但使用不正当的行为。即违反约定，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的客户名单。这种情形是现实中大量存在的由职工跳槽引起的侵权纠纷。判断是否侵权 ，司法实践中通常采取的是“接触+近似”的认定规则，即客户名单权利人证明其拥有客户名单，原雇员与其签订有保密协议并接触过该客户名单，现该雇员跳槽到另外的竞争公司；除此之外，还要证明侵权人（公司）使用了该客户名单。
（三）第三人知道来源不正当仍作为的行为。即第三人明知或应知违法行为，获取、使用或披露他人的客户名单。
本案中杰春公司和日盛公司的侵权行为，涉及到以上三种方式。使用是指上述两公司将客户名单实施于生产、经营等环节，如与客户订立合同、向客户发出订单要约等情形。那么，若杰春公司、日盛公司仅仅是掌握了路升公司的客户名单，准备使用而并未实际使用的行为是否构成侵权？这种情形类似于专利侵权案件中的“即发侵权”，只要路升公司举证证明杰春公司、日盛公司正为使用该客户名单进行必要的经营准备工作，应认定构成侵权。
（四）关于“客户自愿”之抗辩，即客户基于对员工个人的信赖而与员工或其新单位进行的市场交易如何处理
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称司法解释）第十三条第二款“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外”的规定，已离职的员工或其新单位，往往以原单位客户是自愿与其建立业务联系作为其抗辩理由。由于客户有订立合同的自由，尽管这些客户是原公司的经营秘密也不得强制。原单位更不能以其享有经营秘密权而非正常的垄断，该规定有其存在的合理性。但是实践中，企业员工与客户联系的较为紧密企业只是为员工和客户搭建了业务平台，交易的目的是为了销售或购买物美价廉的商品，双方最为关注的并不是企业本身，客户与员工之间彼此更为了解，在业务交往中促成了双方的相互信赖，企业与客户之间往往是通过员工才建立联系及信赖关系的。当员工离职到新单位从事同样的业务，自然会主动向这些客户推荐、介绍新单位的同类产品。发生纠纷后，基于员工与客户的这种合作与信赖关系 ，员工很容易取得“客户自愿与其交易”的相关证据。
从平衡双方利益角度，法院在认证、采纳这些被告人抗辩证据时应十分慎重。根据案件的具体案情并结合其他证据，从严把握 。区分为“交易前的自愿”和“交易时的自愿”能够更好的实现公平正义。交易前的自愿，是客户单方准备与他人订立合同时，在众多的交易对象中自由地主动选择了员工或员工所在的新单位，没有受到员工或员工所在新单位利用原单位经营信息的影响。在这里员工与客户之间的联络，员工完全是被动的。交易时的自愿，是指交易双方达成某种交易时，各自的意思表达自由，不存在有任何一方违背其真实意思表示的情况，任何一项受法律保护的有效市场交易，交易时均应体现双方的自愿。如果被告人提供抗辩证据的证明内容，仅是证明交易时的自愿，法院应当不予支持。若被告人证明了是客户交易前的自愿，还应进一步的举证，证明其实被动与原单位客户联系的事实，同时，被告人还应提供其与客户交易的具体内容，如被告人的产品质量、价格、售后服务等综合实力，与被侵权的公司相比，如果不占绝对优势的话，仍应认定被告人构成侵权。理由是：市场竞争中，信息十分重要，员工离职后，利用其在原单位掌握的客户信息为新单位推销产品。实际上已经违反了公认的商业道德，尽管与离职员工及其新单位的交易是客户自愿选择的，但若省略掉员工与其相熟这一因素，新单位很难与客户实现交易。因此，新单位与客户交易的成功，是建立在员工违反公认的商业道德的基础之上，构成了不正当竞争。不可否认，员工自身的努力对建立信赖关系起着重要作用，但这种自身努力，也是员工对单位应尽的忠实义务，不能成为其违反商业道德的理由。为了维护公认的商业道德和交易秩序，客户也应适当的承担容忍义务。
注：文章所涉企业名称及人员姓名均为化名