涉黑案件辩护（二）：参加黑社会性质组织主观故意的司法认定
主客观相统一是犯罪认定的基本原则，参加黑社会性质组织罪也不例外。该罪的主观要件是故意，要求行为人“明知”其参加的是黑社会性质组织而自愿参与其中。在司法实践中，我们经常看到被告人在参加庭审时，其本人及其律师经常以其“不知道所组织领导的或者参加的是黑社会性质组织”或者“根本没有意识到参加黑社会性质组织”为由进行辩护，但较少被司法机关所采纳。因此，有必要对参加黑社会性质组织罪的主观故意进行类型化分析，提高刑事辩护的针对性和有效性。
一、参加黑社会性质组织罪主观故意的内涵
关于参加黑社会性质组织罪是否要求行为人明确知道参加的组织是黑社会性质组织，我国刑法理论和实务界曾经存在争议。肯定论认为，行为人主观上必须明知是黑社会性质组织，否则违反主客观相统一的定罪原则。否定论者认为，法律并未明确规定，且黑社会性质组织一个法律评价性概念，要求行为人认识到没有必要，也不现实。
上述争论的实质，是直接故意的认定，是否需要行为人具有明确的违法性认识。目前的主流观点认为，直接故意的认定，不以违法性认识为条件。黑社会性质组织是一个法律评价性概念，要求行为人认识到自己参加的组织性质是不现实的，并且行为人为了逃避法律制裁，往往辩解自己不知道所参加的组织是黑社会性质组织，这对于打击、追诉犯罪明显是不利的。
基于此，2009年《座谈会》规定，“在认定黑社会性质组织的成员时，并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定。”
2018年《指导意见》也规定：知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为“参加黑社会性质组织”。
最高人民法院《刑事审判参考》刊载的第618号“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定参加黑社会性质组织罪中的‘参加’行为 ”，进一步明确了行为人的主观明知内涵，即只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构,主要从事违法犯罪活动的组织群体,或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动,但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式,欺压、残害群众的组织，就可以认定其“参加”行为构成参加黑社会性质组织罪。
以上表明，参加黑社会性质组织罪的成立，不要求行为人主观上认为自己参加的是黑社会性质组织。但同时也表明，该罪的认定并非对行为人的主观认识和意志没有要求。具体而言，行为人需要具备的认识因素有两种类型：一是明知参加的是有一定规模、有一定层级结构，且主要以违法犯罪活动为主的组织群体；二是该组织虽有形式合法的生产、经营活动（如公司、企业），但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式,并且欺压、残害群众。行为人需要具备的意志因素是愿意加入并接受组织的领导和管理。
二、参加黑社会性质组织罪主观故意的辩护要点
我国司法规范性文件在规定参加黑社会性质组织罪主观故意的同时，也从反面角度规定了不具有主观明知或者不具有意志自由的情形，例如2009年《座谈会纪要》、2015年《座谈会纪要》都规定，受蒙蔽、威胁参加黑社会性质组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。此外，2015年《座谈会纪要》还列举了“不属于黑社会性质组织的成员”的三种情形：一是主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；二是因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；三是为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。
上述规定的共同点，就是行为人都没有加入黑社会性质组织的主观故意。这些司法规定为律师辩护提供了较为明确的规范指引。从司法实践看，得到司法机关认可、“不具有参加黑社会性质组织主观故意”的人员主要有以下几类：
1.涉黑组织开办公司、企业中的工作人员
实践中，办案机关指控的涉黑组织往往都有自己开办的公司、企业，指控的涉黑组织成员中往往都有公司、企业的工作人员。这就涉及到公司、企业工作人员在履行职务过程中实施了违法犯罪行为，能否认定其主观上具有参加黑社会性质组织罪的主观故意。
履行职务行为具有不同于一般行为的特殊性。按照相关法律规定，行为人具有履行上级人员交办职务的法定义务，也就必须对行为人拒绝履行职务提出更高的要求。结合前述司法规范性文件和《刑事审判参考》案例，我们认为，该类人员实施行为的主观目的是履行单位领导交代的工作任务，除非该工作内容明显违法且明显具有“欺压、残害群众”的暴力犯罪性质，否则不能认为其主观上具有参加黑社会性质组织的主观故意。因为工作内容不是明显违法，就很难将合法工作与一般违法犯罪相区分。工作内容不是明显具有“欺压、残害群众”的暴力犯罪性质，就很难将一般违法犯罪与参加黑社会性质组织罪相区分。
例如，在刘汉、刘维黑社会性质组织案中，汉龙公司财务人员刘某、赖某某因履行职务而实施了骗取贷款、票据承兑、金融凭证犯罪，但并未被认定为是黑社会性质组织成员。
我们办理的某涉黑案件中，公司人员占涉黑人员的近半数。我们代理的当事人是涉黑组织的组织领导者，在论证组织特征时，我们用了较长的篇幅深入论证了公司人员虽然对欠债人员实施了“软暴力”，但其主观上是为了讨要公司钱款。“欠债还钱”在我国民事法律中有明文规定，同时也为民间道德规范所支持。且讨要公司钱款的工作内容明显不具有“欺压、残害群众”的性质，不能认定这些人员主观上具有参加黑社会性质组织的主观故意。最后办案机关采纳了我们的意见，没有认定涉案组织为黑社会性质组织。
2.临时被他人纠集参加一些犯罪行为的人员
实践中，办案机关指控的参加黑社会性质组织成员中有这么一类人员，他们与涉案组织之间没有关系，只是因为与涉案组织的个别人员之间是朋友、老乡或者亲戚关系等，受这些人员邀请，参与实施了一些违法犯罪行为。
我们认为，这类人员对涉案组织的层级结构、活动内容缺乏了解，与组织之间不存在管理与被管理关系，也没有加入涉案组织的主观愿望。其在参与违法犯罪行为时，没有为涉案组织提供任何帮助的想法，不能认定具有参加黑社会性质组织的主观故意。
最高人民法院《刑事审判参考》刊载的第618号“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定参加黑社会性质组织罪中的‘参加’行为 ”一文，在对被告人刘应平的行为定性分析时写道：刘应平与陈金豹系“牢友”关系,应陈金豹的邀约,刘应平曾为陈金豹的赌场提供多名“钉子”；在故意杀人犯罪过程中,陈金豹为报复他人,请求刘应平为其提供打手,刘应平便指使其“牢友”王清华与陈金豹联系,王清华在受到刘应平的邀约后,又邀约张清平等人参与报复。因此,刘应平在本案中的作用是为陈金豹的赌场提供“钉子”及在故意杀人犯罪中为陈金豹提供打手。刘应平为陈金豹提供“钉子”和打手,主要是基于二人的“牢友”关系和感情因素,其主观上没有任何加入该组织的愿望,未参与该组织的其他违法犯罪活动,未在该组织中担任职务和谋取利益,未受该组织的管理和纪律约束,不受该组织的控制,因此,不能认定其行为构成参加黑社会性质组织罪。
3.利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员
在实践中，也有这么一类人员，他们与办案机关指控的涉黑组织的组织领导者有很好的个人交情，在平时的日常活动中也会与涉黑组织之间互相提供帮助，甚至在某些领域与组织领导者之间有共同经营行为，有时还会利用涉黑组织成员实施一些违法犯罪行为，但他们的利益存在明确区分。
该类人有的被指控为涉黑组织的一般成员，也有的还被认定为骨干成员。我们认为，该类人员明知涉案组织是有一定规模、有一定层级结构，且主要以违法犯罪活动为主的组织群体，但没有介入其中接受组织领导和管理的想法。认定该类人员是否有参与黑社会性质组织主观故意的关键，一是看他是否接受了涉黑组织者的领导、管理或者对其他成员有领导、管理，二是看他与涉黑组织领导者的合作是为了涉案组织的发展壮大，还是谋取个人私利。如果其个人没有加入涉案组织的想法，也没有为涉案组织发展壮大提供帮助的想法，则不能认定有参加黑社会性质组织的主观故意。
在最高人民法院《刑事审判参考》刊载的第1152号“陈垚东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何准确认定黑社会性质组织的成员”一文中，文稳权就是这样的人，当时检察机关将他列为第二被告人。就文稳权能否被认定为涉黑成员，该文指出：从相关证人及各同案被告人的供述来看，文稳权与陈垚东是相识已久的朋友关系，私交甚好。文稳权虽长期与陈垚东共同经营生意，且颇受陈垚东手下“马仔”尊重，但没有证据证明其接受某一组织成员的管理或者对某一组织成员起着领导作用，也就是在陈垚东黑社会性质组织内既无上级，也无下属。虽然文稳权经营创世纪娱乐城达7年之久，客观上为陈垚东黑社会性质组织的发展提供了重要的帮助、支持，但其主观上并没有为黑社会性质组织存在、发展服务的意图，除了出面经营娱乐城之外，文稳权未曾介入陈垚东黑社会性质组织的决策、指挥、协调、管理等内部事务，也未参与其他有组织的违法犯罪活动。因此，其与陈垚东的经济合作实际上只是二人相互借助、各为其利。不能认定其为涉黑组织成员。
4.为维护涉案自家企业利益实施了违法犯罪行为的人员
在实践中，还有一类人员，他们往往是涉黑组织领导者的亲属，虽然没有直接实施违法犯罪活动，但往往提供一些信息给组织领导者或者其他成员，客观上为涉案组织成员实施违法犯罪活动提供了帮助。
我们认为，该类人员是否为涉黑组织成员，同样看他是否明知参加了有一定规模、有一定层级结构，且主要以违法犯罪活动为主的组织群体，以及是否接受了涉案组织的领导与管理，对其他人员是否有领导或者管理职权，是否为了组织利益提供帮助，等等。
我们代理的某涉黑案件（被告人甲）就属于这种情况。被告人甲为某涉黑案件组织领导者乙的儿子，当时乙与涉案被害人丙合开了某民办医院，乙只负责出资，医院的日常经营活动由丙负责。后来医院逐渐亏损，乙丙之间产生间隙。丙另行选址新开设医院。乙则从外地聘请医疗团队参与原来医院管理。在乙、丙争夺该医院的名称、医生的背景下，甲为了维护乙公司的利益实施了一些通风报信的行为，被起诉书指控参与三起寻衅滋事，认定构成寻衅滋事罪、参加黑社会性质组织罪（积极参加者）。
在辩护时，我们除了从证据角度提出甲的行为均不属于寻衅滋事外，还就其是否具有参加黑社会性质组织的主观故意进行了具体论证。一是甲平时不在乙投资开办的医院里任职，也不参与乙的其他活动，就乙与其他涉案人员平时从事的活动并不了解，更不知道其父亲组织领导了一个多人参加、存在层级结构、且主要以违法犯罪活动为主的组织。二是没有任何证据证明甲接受涉黑组织的领导与管理，反而有证据显示甲的行为都是自发的，主观上都是为了维护医院的合法权益。三是甲与乙的血缘关系既不是从属关系，更不是管理关系。甲维护其父亲公司的合法权益不等于维护涉案组织的权益，甲从来都没有为涉案组织提供帮助的主观想法。后来一审法院采纳了我们的观点，认定甲不构成参加黑社会性质组织罪（其他人员构成）。