关振海律师是德恒刑委会涉黑涉恶案件业务研究组组长，办理的多个重大涉黑案件取得“摘黑”辩护成效。本文是其涉黑案件辩护系列的第三篇，后期文章本公众号会陆续推出。
在实践中经常遇到这样一种情况，行为人实施了一个犯罪行为，例如寻衅滋事，但被认定构成寻衅滋事罪和参加黑社会性质组织罪两个罪名，数罪并罚。该种情形是否违反主客观相统一的定罪原则？是否违反同一行为不得重复评价的原则？要回答这些问题，必须了解参加黑社会性质组织罪的实行行为是什么，它与其他具体犯罪实行行为有何区别。这对于涉黑案件辩护中，相关人员是否为组织成员具有重要指引意义。
一、参加黑社会性质组织罪的实行行为
如果行为人仅参加了黑社会性质组织，但没有实施其他违法犯罪活动的，按照《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》等规范性文件，可以不作为犯罪处理。
这就表明，实践中作为犯罪处理的参加者，不仅要有参加行为，还要有其他违法犯罪行为，例如实施了寻衅滋事、敲诈勒索、故意伤害、强迫交易等。实践中经常存在的问题，是行为人承认自己有其他违法犯罪行为，但不认可自己具有参加黑社会性质组织的实行行为，不认可自己是涉黑成员。
实行行为，是指刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为。参加黑社会性质组织罪的实行行为（以下简称“参加行为”），包括积极参加行为和一般参加行为，但结合涉黑组织的特征以及相关司法解释，是指接受黑社会性质组织的领导和管理的行为。例如2009年《座谈会纪要》规定，积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子；其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。
问题是，如何认定行为人接受了黑社会性质组织的领导和管理？
对此，最高人民法院《刑事审判参考》刊载的第618号“陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定参加黑社会性质组织罪中的‘参加’行为 ”一文指出：有下列情形之一的，可以认定行为人完成了“参加”行为：（1）就加入犯罪组织问题有明确的约定；（2）行为人履行了加入组织的仪式；（3）行为人要求加入，并经该组织或组织头日的批准或默许；（4）虽未履行手续，但已在该组织的领导和管理下实际参加了该组织的各种违法犯罪活动；（5）行为人开始不知道加入的是从事违法犯罪活动的黑社会性质组织，了解真相后没有退出，并在该组织的领导和管理下参加了该组织的违法犯罪活动。
对于“参加行为”与其他违法犯罪行为容易区分的场合，例如上述五种情形的第（1）（2）（3）（5），行为人先是实施了“参加行为”，之后又实施了其他违法犯罪行为，这时认定为参加黑社会性质组织罪和具体犯罪不存在争议。但对于不容易区分甚至“合二为一”的场合，例如上述的（4），就存在本文开篇所讲的，一个行为能否认定两个罪名的质疑。
在实践中，第四种情形最为常见。我们认为，在没有履行加入手续的情况下，行为人实施的违法犯罪行为同时被评价为“参加行为”，需要同时具备三个条件：一是行为人具有加入黑社会性质组织的主观故意；二是行为人与涉案组织之间存在相对固定的从属关系；三是实施的违法犯罪行为是组织行为而不是个人行为。
因此，从辩护的角度，尤其在行为人不认可为涉黑成员的情况下，律师可以从这三个角度对在案证据进行审查分析，或者调取有关证据材料，提出针对性的辩护意见。鉴于主观故意部分第二篇文章（涉黑案件辩护（二）：参加黑社会性质组织之主观故意的司法认定）已经论述，故本文主要论述后两个条件。
二、行为人与涉案组织之间“相对固定从属关系”的审查认定
2009年《座谈会纪要》明文规定涉黑成员要“接受黑社会性质组织的领导和管理”。该条文指明了行为人与涉案组织之间要具有“从属关系”。
2015年《座谈会纪要》从反面的角度阐述了不属于参加行为的两种类型：（1）“临时被纠集、雇佣人员”，（2）“临时雇佣、收买、利用涉黑组织实施违法犯罪活动人员”。该条文指明了行为人与涉案组织之间要具有“相对固定的从属关系”。
从属关系，是指涉黑组织内部的管理关系或者说层级结构关系。在黑社会性质组织中，组织者、领导者居于核心地位，积极参加者和其他一般参加者处于被领导、被管理的地位。相对固定的从属关系，是指该种管理关系或者层级关系是固定的，而不是临时的或者松散的。一般来说积极参加者直接听命于组织者、领导者，其他参加者直接听命于积极参加者。
我们认为，判断行为人与涉案组织之间是否存在相对固定的从属关系，主要从三个方面审查：
一是行为人在涉案组织中的定位。如果行为人在涉案组织中有固定的位置（例如，是谁的手下，平时听谁的安排等），则表明其与涉案组织之间的关系比较紧密，也比较固定。正如最高人民法院《刑事审判参考》刊载的第1152号“陈垚东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何准确认定黑社会性质组织的成员”一文所指出的，“如果在黑社会性质组织中找不到可以对应的位置，就说明被告人与该犯罪组织没有从属关系；如果与黑社会性质组织的某一成员之间没有服从与被服从、管理与被管理关系，就不能认定被告人有参加黑社会性质组织的行为”。
二是行为人与涉案组织之间是否有共同利益关系。涉案组织成员之所以相对固定，很大程度上是因为与涉案组织形成了共同利益关系。组织成员的生存和发展与组织的生存、发展紧密相连，“一损俱损，一荣俱荣”。涉案组织通过成员实施违法犯罪活动逐步发展壮大，期间涉案成员也能从中分得越来越多的利益。这里的利益既包括钱物方面的经济利益，也包括职务升迁等其他方面的利益。如果行为人有自己固定的收入来源或者发展途径，与涉案组织之间没有共同利益关系，从来没有分到过任何利益，则不能认定其与涉案组织间有相对固定的从属关系。
三是行为人是否受到过涉案组织的奖惩，或者是否受涉案组织的约束。接受涉案组织的领导和管理，不单纯是主观上的想法，还要实化为具体的行动。如果行为人讯问笔录称自己愿意接受涉案组织的领导和管理，但其行为并不受涉案组织的约束，或者没有证据证实行为人受到涉案组织纪律规约的约束，则不能认定其与涉案组织之间有相对固定的从属关系。
三、组织行为与个人行为的界分
如前所述，在没有履行加入涉黑组织手续的情况下，行为人实施的违法犯罪行为被评价为“参加行为”，需要认定是组织行为。这就涉及到什么样的行为是组织行为，以及如何区分组织行为与个人行为。
2009年《座谈会纪要》、2018年《指导意见》规定了五种“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”：（1）为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的；（2）按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的；（3）组织者、领导者直接组织、策划、推挥、参与实施的；（4）由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的；（5）多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的。
2015年《座谈会纪要》规定“组织者、领导者明知组织成员曾多次实施起因、性质类似的违法犯罪活动，但并未明确予以禁止的，如果该类行为对扩大组织影响起到一定作用，可以视为是按照组织惯例实施的违法犯罪活动”。该规定虽没有增加组织行为的类型，但扩大了组织行为的范围。同时，也规定“确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联，亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施，则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。”
基于法律规定以及上述文件精神，我们认为，组织行为与个人行为可从两个方面进行区分：
一是体现组织意志。前述的（2）（3）（4）（5）情形均属于该类型，依法属于组织行为。最高人民法院《刑事审判参考》刊载的第624号“区瑞狮等组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何界分黑社会性质组织犯罪和成员个人犯罪”一文，在论述涉案组织成员谢玉霞、李伟军实施的某起聚众斗殴犯罪事实是否属于组织行为时，指出：谢玉霞虽然是区瑞狮所领导的黑社会性质组织的骨干成员,但在其伙同李伟军实施的乐吧聚众斗殴案中,组织领导者没有亲自参与,没有证据证明组织领导者同意或授意实施,或者事前知情、事后对此案作出任何意思表示。该犯罪活动是在该组织的意志之外实施的,不能认定为该组织的犯罪活动。
一般情况下组织领导者的意志可以视为组织意志。但如果组织领导者为了谋取个人私利，指使组织成员之外的他人或者与组织之外的他人共同实施的，也不能认定为组织行为。例如我们代理的某涉黑案，组织领导者与他人（非组织成员）实施了串通投标、赌博、非法采矿等犯罪行为，获取的经济利益均归其个人所有，该行为就不能体现涉案组织的利益，不能认定为组织行为。
二是符合组织利益。前述的（1）（2）（5）情形均属于该类型。第（1）种情形是指涉案成员为组织利益实施的违法犯罪行为都属于组织行为。第（5）种情形是指行为人主观上不一定是为了组织利益实施，但有多名组织成员实施，客观上能够扩大组织影响力，且得到组织领导者认可或者默认。
例如最高人民法院《刑事审判参考》刊载的第1158号“刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何认定黑社会性质组织实施的违法犯罪活动”一文，在论证唐先兵故意杀害熊伟案为组织行为时，指出：该犯罪虽然表面上看似是因组织成员与被害人的个人恩怨而引发，但实际上与维护组织利益密切相关。具体参与该起犯罪的唐先兵、仇德峰、肖永红均系汉龙集团的保安或负有保安管理职责的人员。刘汉虽然事先对故意杀害熊伟案并不具体知晓，但其对组织成员采用暴力手段持肯定态度。
但同时，该文还指出：“如果与组织利益无任何关联，即使有组织者、领导者的认可和默许，也不能视为组织犯罪。”这表明，组织利益是组织行为与个人行为区分的核心，如果主观上没有为组织利益实施的动机，客观上也没有对组织发展产生积极影响，就不能认定为组织行为。律师辩护时应紧紧抓住组织利益这个关键点。