我国案例指导制度不宜采用遵循先例原则
朱小宇/海南昌宇律师事务所
提要：完善案例指导这一具有中国特色的社会主义司法制度，是建设公正高效权威的社会主义司法制度的要求。为此，当然要重视国外先进经验、学习国外优秀制度。但是，切不可草率引入遵循先例原则。这一原则是英美法系的基本司法原则，但并不是国际通行原则。虽然这些年来大陆法系与英美法系一直在相互借鉴，但两大法系的区别依然清晰可见。我国案例指导制度不宜采用遵循先例原则的理由是：强式遵循先例原则①的引入，意味着判例法制度的确立和成文法制度根基的动摇，而判例法与成文法两种制度并分不出谁优谁劣；弱式遵循先例原则，并不具有特殊的不可代替的作用，相反还会导致司法实践的混乱。
关键词：案例指导；遵循先例；强式遵循先例；弱式遵循先例
引言
大陆法系与英美法系相互借鉴是当今国际司法一大趋势。在这种大环境下，我国逐渐建立起案例指导制度，应当说是能对我国司法实践产生积极意义的。然而，不少学者和实务者并不满足于目前案例指导制度的“指导原则”，急切希望引进遵循先例原则，以期部分地或最大限度地将英美判例法制度移植到我国。笔者对此持否定意见，理由是：强式遵循先例原则的引入，意味着判例法制度的确立和成文法制度根基的动摇，而判例法与成文法两种制度并分不出谁优谁劣；弱式遵循先例原则，并不具有特殊的不可代替的作用，相反还会导致司法实践的混乱。
一、遵循先例原则的含义
遵循先例原则是英美法系的一项基本司法原则。博登海默这样表述遵循先例：“如果用一般的方式来表述，遵循先例意味着，某个法律要点一经司法判决的确立，便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述，那就是说，一个恰好有关的先前案例，必须在日后的案件中得到遵循。”②
通过对英美判例法制度的考察，可以发现遵循先例原则具有四方面的内容：第一，先例是法律渊源，日后的相同案件必须遵循先例。第二，先例的作出不仅是个司法过程，同时也是“造法”过程。一个先例一旦作出就意味着它作为法律渊源成了先例家族中的新成员。第三，判决本身并不是先例，只有判决的核心即判决理由——既存的惯例规则——才构成先例。第四，作为例外，先例可以被推翻，但必须有充足的理由。前一先例推翻后，后一案例又成为先例家族的新成员。
将要求在我国引入遵循先例原则的各种观点归纳一下，可分成两类：第一类是要求从根本上引入遵循先例原则，即不但一般情况下后一案件要遵循前面的先例，而且法官在没有法律依据的情况下可以创造先例，实现“造法”，而这一先例作为法律渊源又必须被将来的案件判决所遵循。笔者将这种遵循先例原则称为强式遵循先例原则。第二类是要求吸取遵循先例原则的部分内容：1、相同的案件，必须与先例保持一致；2、后一相同案件的判决与先例不一致时，必须说明理由，同时可启动先例废止程序。第二类观点由于不打算在我国确立判例法制度，因而主张我国所采用的遵循先例原则与英美法的遵循先例原则有重大区别：1、先例是依据制定法得出的判决，不是“造法”；2、先例不是法律渊源。对第二类观点要求确立的遵循先例原则，由于它既不同于英美判例法，又吸收了英美判例法的部分内容，故笔者称之为弱式遵循先例原则。
二、强式遵循先例原则不宜引进的理由
近些年来，围绕我国的案例指导制度应否引进强式遵循先例原则所展开的论争，可谓令人眼花缭乱。将这些论争归纳起来，可以发现双方的立足点有这么几个：1、效率，即运用先例判决的效率高还是运用制定法判决的效率高，以及二者的掌握谁易谁难；2、二者自由裁量权谁大谁小；3、二者谁更具确定性、安全性和可预测性；4、二者的错误可能性；5、二者谁更适合我国的传统文化。
关于第1点的效率问题，主张引进强式遵循先例原则的论者认为按照先例判决可以减轻法官的工作量，没有必要对同一法律问题，每次都重新探讨；案例具有直观性，类比法是一种相对简单的方法，便于法官掌握。
然而，运用先例所采用的并不是简单的类比法，判例本身也并不构成先例。只有判例的判决理由才构成先例进而成为法律渊源。这样一来，适用制定法只需采用一种方法即演绎法：先寻找到作为大前提的法律原则和法律规则，再输入作为小前提的案情，于是得出判决结论（当然判决时还涉及到一个在法律规定幅度内自由裁量的问题）。而适用先例判决却通常要采取三种方法：第一是类比法，找到与待判案件大致相同的先例；第二是归纳法，从一种或多个先例中提炼出先例运用的规则和原则；第三是演绎法，将提炼出来的规则和原则适用于待判案件。因此，从采用的方法来看，适用先例并不比适用制定法在效率上占优势。当然，仅仅逻辑分析是不够的，效率到底谁高谁低终需实证数据才能证明，但目前我们缺乏这方面的实证数据。尽管这样，有一点似乎能倾向性地从实证角度证明适用先例并不比适用制定法效率高，即在美国学习法律必须在本科毕业以后。美国的教育制度之所以要求本科毕业后才能攻读法律专业，他们的理由之一就是判例纷多繁杂，需要具备扎实的基础以及其它知识才能掌握。另外，在美国要经过长时间的训练才能从事法律职业。相反，在大陆法系以及中国，学习法律就轻松多了。既然在学习法律的时候，判例法要难于制定法，我们也就很难说，适用先例会比适用制定法简单。可见，在效率问题上，判例法不比制定法更有明显优势。
关于第2点的自由裁量权的大小问题和第3点的确定性、安全性和可预测性问题，二者也是难分上下的。制定法具有抽象性，因此法官在将法律的抽象规定运用于具体的案情时，必须行使自由裁量权。而自由裁量权的过度行使又会危及法律的确定性、安全性和可预测性。但是，如前所述，判例本身不构成先例，只有判例的判决理由才构成先例。而判决理由作为法律渊源同样具有抽象性。判例本身虽然直观、具体，但一旦涉及到“遵循”问题，判例便不再绝对具体③。并且，在判例法制度中，法官可以在没有制定法和先例的情况下创造先例，实现“造法”，这一自由裁量权可谓更大，其对法律确定性、安全性和可预测性的危害未必小于适用制定法时运用的自由裁量权。
而第4点，双方也是理由相当。先例可能错误，制定法一样可能错误；先例可以被推翻，制定法也可以被修改。
关于第5点，大陆法系强调形式逻辑、理性主义，英美法系强调实证分析、经验主义。而我国的传统文化似乎既不像大陆法系那样强调形式逻辑、理性主义，也不像英美法系那样强调实证分析、经验主义；或者说，在一定程度上，我国的传统文化既具有形式逻辑、理性主义的成分，又具有实证分析、经验主义的成分。概言之，我们很难说我国的传统文化在形式逻辑、理性主义与实证分析、经验主义之间有明显倾斜。
由此，在比较适用先例与适用制定法的优劣上我们陷入了一个尴尬的境地：几乎凡是能证明应适用先例的理由都能反过来成为证明应适用制定法的理由；同样，几乎凡是能反对适用先例的理由都能反过来成为反对适用制定法的理由。既然二者在功能上势均力敌，那么我们不妨来考察一下二者的实质及其理论基础。
在判例法制度中，在没有法律依据也没有先例的情况下，法官可以创造先例，这一创造出来的先例作为法律渊源必须被今后的案件判决所遵循。可见，强式遵循先例原则实质是肯定了法官不但能行使司法权，还能行使立法权（造法）。在英美法中，虽然议会也立法，而且制定法的效力要高于判例法，但从量上看，判例法远多于制定法。因此，强式遵循先例原则体现的是司法主导。而在成文法制度中，法官只能依据制定法作出判决，不能在无法律依据的情况下创造先例。因此，在成文法制度中，法官没有立法（造法）的权力，立法权只能由立法机关（如法、德的议会、我国的人民代表大会）行使。可见，成文法国家是立法主导。
立法主导与司法主导都有相应的理论基础。立法主导理论认为，法律是人民意志的体现，法律只有体现了人民意志才符合民主。议会是代表人民意志的机构，因此只有议会有权立法。司法主导理论的出发点也是民主，也认为法律只有体现了人民意志才符合民主。但司法主导理论认为议会并不能代表人民意志，制定法往往是立法机关临时的甚至是专断的产品。法官作为接近生活并经历了长期法律职业训练因而有着丰富经验的专业人士，他们创造的先例更能反映人民的一般意志，更能发现生活习惯的本质。两种理论有着共同的出发点，却得出了截然相反的结论。至今，两种理论的论争仍在延续，但依然胜负难分。
可见，判例法与成文法两种制度并分不出谁优谁劣，而且我们也缺少引入强式遵循先例原则的坚实的理论准备。我们至今还没有一种理论能充分证明司法主导的正当性和立法主导的非正当性。因此，在强式遵循先例原则是否引入的问题上，负责任的做法应当是维持现状。任何改革都需要成本且会带来阵痛，既然看不出判例法有相对于成文法的明显优势，既然至今缺乏理论准备，那么我们就应当维持成文法制度的基本框架，拒绝这一将给现行制度带来巨大变革的强式遵循先例原则。
三、弱式遵循先例原则不宜采用的理由
如前所述，弱式遵循先例原则与英美法的遵循先例原则（即笔者所称的强式遵循先例原则）有着重大区别：1、先例是依据制定法得出的判决，不是“造法”；2、先例不是法律渊源。这一原则之所以还冠以“遵循先例”并被命名为“弱式遵循先例原则”，是因为它吸取了英美法遵循先例原则的部分内容：1、相同的案件，必须与先例保持一致；2、后一相同案件的判决与先例不一致时，必须说明理由，同时可启动先例废止程序。
笔者先阐述一下什么是与先例相同的案件。从绝对意义上讲，世界上不存在两个相同的案件。而从不受限制的相对意义上讲，所有案件都可以是相同的案件，甚至“案件”二字就体现了其共性。但是，这两种意义上的“相同”都将使案件与先例的比较失去意义。因此，在界定“相同”时，首先应界定它为相对的“相同”，其次它应被限定在一定层面上。以一个盗窃一万元的先例为例。后一案件的案情是行为人盗窃了三万元。从盗窃财物的层面上看，先例与后一案件是相同的案件，而从盗窃金额的层面来看，二者又不是相同的案件。强调这一点，同时也旨在说明，遵循先例原则的具体性这一所谓优点是有限的，它仍然只能是相对的具体。
“后一相同案件的判决与先例不一致时，必须说明理由”，弱式遵循先例原则这一内容的运用，已经涉及到“相同”的界定问题。例如在先例中，行为人作出了一秘密取得行为，这一行为被认定为盗窃，因而被判有期徒刑三年。在后一案件中，行为人也进行了秘密取得行为，这一行为也被认定为盗窃，却被判五年。这是不是与先例不一致因而必须说明理由呢？未必。因为它们未必是相同的案件。从都是秘密窃取的层面看，它们是相同的案件；但是，将他们秘密窃取的行为进一步具体化，我们可能会发现二者窃取的金额、方式或者其它影响量刑的情节不一样。这样一来，虽然先例判的是三年，后一案件判的是五年，二者相差两年，但是决定这两年差别的不是秘密窃取行为之层面的案情，而是金额、方式或者其它影响量刑情节的情形之层面的案情。此时，在解释为何后一案件判五年时，就不必再与先例比较，因为二者在此层面上不是相同案件，遵循先例的前提不存在。这样，遵循先例原则的所谓有利统一司法的作用无法在这种情形中发挥，“后一相同案件必须与先例保持一致”在该情形中也被架空。
“后一相同案件必须与先例保持一致；后一相同案件的判决与先例不一致时，必须说明理由”，这一原则要真正发挥作用的前提是，在某一特定层面，后一案件与先例确确实实是相同的案件。仍以前面例子进行分析。先例中行为人秘密窃取，被判三年；后一案件中，行为人秘密窃取，被判五年。但先例被判盗窃罪，后一案件却被判贪污罪。两个案件除了金额等量刑情节有所不同外，定罪情节都一样。两个案件的定罪都是以定罪情节层面上的情形为依据的，这样，在就定罪进行比较时，由于二者采用的都是同一层面的事实，而这同一层面上的事实是相同的，所以可以将二者认定为是相同的案件。在这种情况下，遵循先例原则的约束力便具备了前提。然而，疑问来了。既然先例是依法作出的，那么后一案件的判决怎么可能与先例不一致呢？这只能说明一种可能，即先例与后一案件判决必有其一违法。由于遵循先例原则允许在例外情况下后一案件判决与先例不一致，所以后一案件判决应当是一个正确的判决（只有正确的判决才会被允许）。因此，最终结论是先例违法。这是一个让人哑然失笑的结局,它意味着我们据以遵循的先例竟然是一个违法的判决。虽然法律本身也可能不合理，因而某种意义上可以说也会有错误的法律，但至少在“判决应当依法”的层面上看，“依法”不会有错，原因就在于法律在此是唯一的标准。而移植到成文法制度中的弱式遵循先例原则则不一样了，它一方面不愿触及成文法制度的根基，力图符合制定法，另一方面又为“有利司法统一”而找到另一依据即先例。这一先例是依法作出的，却同时可能是违法的。这便是——既想维护成文法制度的唯一标准（法律）又想采用判例法制度的部分内容以便在制定法之外增加先例标准——这种和稀泥做法的尴尬局面。
事实上，在上面例子中，且不说弱式遵循先例原则可能带来的尴尬局面，就它在统一司法上的作用而言，也并非是不可代替的。就某种行为确定为某罪，并不是只有先例才做得到，司法解释一样可以做到，甚至立法也能做到（立法时尽可能细化）。这样看来，我国司法适用不统一现象的存在，除了自由裁量权不可避免这一因素外，制定法本身的优势没有用足也是一重大因素。因此，在统一司法方面，与其引用遵循先例原则，还不如尽可能将立法细化，同时充分发挥司法解释的作用。当然，立法再怎么细化，也不可能具体到与现实世界完全重叠的地步。然而，这并不是制定法专有的缺陷，判例法亦如此。法律虽然是客观作用的结果，但却必须经过人的思维的处理。思维与现实的差别所导致的抽象与具体的固有矛盾决定了无论是制定法还是判例法都不可能绝对具体。
继续对上面的例子进行分析。刚才说了，就某种行为确定为某罪而言，并不是只有先例才做得到。这种抽象层面，立法与司法解释也能达到。我们将上面的例子进一步具体化。假定：先例中，行为人秘密窃取，被判盗窃罪，有期徒刑三年；后一案件中，行为人秘密窃取，被判盗窃罪，有期徒刑五年。现在的情况是，二者不但定罪情节是一样的，而且量刑情节也是一样的。此时，由于三年和五年都在法定刑幅度内，所以先例违法的尴尬可以避免。而且这种情况下遵循先例原则在统一司法方面达到了非常具体的地步，即，如果遵循先例，那么先例判三年则后一案件也应判三年。这种具体，一般来说立法和司法解释都难以达到，因为立法和司法解释不会就某一极其具体的情节规定判三年或五年。这样一来，是不是意味着遵循先例原则有着它不可代替的作用呢？
笔者的回答是否定的。首先，先例具体到这种程度，意味着先例在这一层面的适用面极窄。一个先例越是具体，它的适用可能性就越小。其次，与其采用先例这种方式来彻底具体化，还不如通过实施细则等形式相对具体化。先例的彻底具体化实质是崇拜和追求具体的自负心理的体现，这种心理忽视了抽象和自由裁量的积极作用，从而将先例置于非常僵化的地步，乃至制定法的优点也被扼制。
还有一个问题是，既然先例要遵循，那么在判决书中是否要援引先例？如果不援引先例的话，那么谁会知道有没有遵循先例呢？可见，在判决书中援引先例是贯彻遵循先例原则的必然要求。而“后一相同案件判决与先例不一致时，必须说明理由”，就更需要援引先例了。因为，判决书中不援引先例，怎么能说后一案件判决与先例不一致呢？但若援引先例，那么实质上是变先例为法律渊源，成文法制度的框架在根本上被打破。而如前文所述，我国应当维持成文法制度的基本框架。因此，先例不应被援引到判决书中。这样一来，弱式遵循先例原则的引入就更缺少根基。
从另一个角度看，英美判例法将先例作为法律渊源进行判决，所遵循的也不是案件判决本身，而是从判决中提炼出来的既存规则和原则（这事实上也打破了“崇拜具体”者们的美梦）。在成文法国家中，法律规则和原则不需要从先例中提炼，直接从制定法中寻找即可。可见，在成文法国家，在判决书中援引先例更无必要。
概言之，弱式遵循先例原则不可能将司法适用具体化，在统一司法方面也不具有特殊的功能。弱式遵循先例原则这一和稀泥做法，只会带来司法实践的混乱和尴尬。
结语
要达到统一司法和方便法官判案的目的，首先应做的是细化我们的立法和完善我们的司法解释，将成文法制度本来应当发挥的优势发挥出来。同时，有选择地借鉴（而不是照搬哪怕部分照搬）判例法国家的某些制度，例如，建立和完善案例指导制度就是一项很好的做法。案例指导制度的意义在于通过权威案例，以其特有的直观性、具体性④使法官明晰法律的含义和掌握运用法律的技术，通过正确认识法律达到统一认识法律进而统一适用法律。也正因为案例在认识法律上的独特作用，决定了在学习法律条文和法学理论的同时，必须重视案例指导。事实上，这些年来，无论是法官还是律师都越来越重视案例的作用，法官在判案也常会积极寻找已决案例，这样既有利于在适用法律时考虑更加全面，也有利于在判决书中论述判决理由更加充分。但这不等于说，案例指导制度应采用遵循先例原则。其实，“案例指导制度”六个字已经非常明确地道出了它的基本原则，即“指导原则”。在成文法制度框架内，“案例”只能用来指导，这并不是限制案例的作用，而是正视它的作用，这样才能使案例指导制度更充分地发挥积极作用。
注释：
①对强式遵循先例和弱式遵循先例的区分及定义，见本文第一部分。
② [美]E·博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第521页。
③这一问题后文还将详细论述。
④案例本身是具体的，但为确定是否同一案情而将案例与案例进行比较时，便不再绝对具体。这也在一定程度上说明了，在制定法国家，案例是用来“指导”的，而不是用来“遵循”的。