有效辩护需要勇气更需要智慧——访天津行通律师事务所合伙人、业务主任马兵律师

 有效辩护需要勇气更需要智慧
——访天津行通律师事务所合伙人、业务主任马兵律师

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中国律师年鉴网——刑辩文摘 《中国刑辩大律师》第三卷

编者：
师者，所以传道，授业，解惑也。他是法律学子们喜欢和敬仰的马老师。
律师者，维护公平、为民请命，为权利而斗争也。他是当事人眼中的大救星，是他们心中钦佩的马律师。
在津门，无论是在法学院还是在律所乃至司法机关办案，当人们提及马老师、马律师总是带着几分的赞赏和敬意。
今天就让我们走近这位人人敬仰的马老师、马律师，分享他的心路历程和办案经验吧，相信马老师也会毫无保留的将自己的知识和心得无私分享给读者的。

马兵 律师 

天津行通律师事务所合伙人、业务主任；
上海大学刑法学硕士；
河北工业大学法学系讲师；
中国犯罪学研究会理事；
河北省法学会刑法学研究会理事；
河北省法学会劳动法研究会常务理事。

认真教学、潜心科研的马老师
自2006年以来，马兵律师一直在河北工业大学法学系从事刑法学的教学工作，多年的执教经历和律师执业经历使马兵律师具备了深厚的理论功底和丰富的实践经验，其教导的学生遍布全国各地的公检法机关以及公司、律所等部门，为我国的法治建设输送着大量的法律人才，为我国法治的改革与进步贡献着自己的才智和力量。
马兵律师还致力于刑事领域的科研工作，先后在《人民论坛》、《社会科学论坛》、《犯罪与改造研究》、《青少年犯罪问题》等国家级核心刊物发表文章数十篇，这些对于我国刑法学理论的进步起皆到了深远的作用。

执着刑辩的马律师
执业以来，马兵律师一直致力于刑事辩护领域的研究，承办了数百起刑事案件，主要为中级、高级人民院审理的大案、要案以及社会影响力巨大的案件，其中包括刘某某走私废物案，史称中国最大的走私废物案；张某某非法杀害濒危野生动物案，中央电视台《东方时空》栏目曾对此案进行了报道，该案的量刑幅度为十年以上有期徒刑，经马兵律师团队辩护，张某某最终判处有期徒刑五年半。
经马兵律师及团队的有力辩护，最终判处无罪、缓刑以及获得轻判的案件更是不胜枚举，如：1.李某合同诈骗案最终判处无罪；2.赵某某污染环境案先取保，后公安机关撤案；3.邱某某诈骗案最终判处无罪；4.何某某虚开增值税专用发票90余万元，最终判处缓刑；5.任某某抢劫五起，最终判处缓刑；6.蒋某故意伤害致人重伤，最终判处缓刑；7.冯某贩卖、运输毒品案，一审判处死刑立即执行，二审经辩护判处死缓；8.江某某聚众斗殴案，江某某系该案第一被告，经辩护，最终认定为正当防卫判处缓刑；9.李某某被控贪污罪、伪造国家机关印章罪、伪造企业印章罪、伪造武装部队印章罪四罪，经辩护，最终认定为职务侵占罪一罪；10.陈某被控贪污罪（两起）、受贿罪（一起），经辩护，法院最终认定为非国家工作人员受贿罪（一起）。
多年来，马兵律师的足迹遍及全国，天津、北京、山东、山西、河北、东北、江苏、广东等全国各地都留下了马兵律师为当事人的权益奔波的脚步和足迹，他那忙碌的背影也总令当事人内心生出无限的敬意。十年如一日，正是这种日益精深的业务能力和严谨踏实的工作态度，使马兵律师获得了当事人、家属乃至司法办案人员的一致认可和称赞。

刑事经典案例回放

——李某某合同诈骗案

案情
2013年，检察院指控李某某涉嫌合同诈骗犯罪提起公诉，公诉机关指控：2012年8月9日，被告人李某某利用担任A公司总经理助理的便利，冒用公司名义，以该公司在B公司的入库合同协议书中的货物和一张C公司的2012年11月9日到期金额为280万元的中国银行转账支票做抵押，后与被害人张某某签订了借款合同，约定借款金额为280万元，借款用途为购买运输车辆。合同签订后，被害人张某某按照约定将252万人民币汇入被告人李某某指定的广发银行账户中，被告人李某某在收到款项后，未按照约定购买运输车辆，而是将借款用于偿还前期债务以及个人挥霍后逃匿。2013年5月27日，被告人李某某在辽宁省鞍山市被抓获。
李某某委托马兵律师担任其一审辩护人，马兵律师通过仔细查阅全案卷宗、多次会见被告人李某某以及多方调查取证，认为该案的事实与定性存在重大错误：李某某没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，其亦没有非法占有的主观故意，李某某与张某某的关系定性应为民间借贷关系。马兵律师将上述意见积极地与法院和检察院沟通。
一审法院公开开庭审理了该案，对马兵律师的无罪辩护意见给予了充分采纳，认定公诉机关提供的现有证据不足以认定被告人李某某在向被害人张某某借款过程中采取虚构事实、隐瞒真相、冒用公司名义的手段，使被害人陷入错误认识从而出借钱款，亦不能认定被告人主观上具有非法占有的目的，故公诉机关指控被告人李某某构成合同诈骗罪证据不足，指控罪名不能成立。一审法院最终依法判决被告人李某某无罪。
检察院对一审法院的判决不服提起抗诉，二审期间，李某某继续委托马兵律师担任其辩护人，马兵律师仍然坚持其无罪的辩护意见，并多次与二审法院和检察院沟通，最终检察院撤销了抗诉，一审判决生效，李某某得以重获自由。

辩护词（节选）

一、关于案件的客观事实，辩护人有三点意见。
一是李某某向张某某的实际借款数额为252万元，并非起诉意见书所指控的280万元。
二是李某某实际借得的252万元中，包含为赵某借款50万元，这部分数额不应当计算在李某某借款数额之内。
三是李某某在借款后已经归还了张某某88万余元。
（一）李某某向张某某借款实际所得额为252万元。
1.张某某在借款之时并未交付28万元现金。
(1)李某某作为借款人否认张某某曾经交付280万元，其中的28万元作为利息已经在2012年8月10日交付借款之时扣除，自己并未收到28万元现金。
(2)现有证据中张某某、赵某、刘某某三人证实在2012年8月10日借款之时曾经交给过李某某28万元现金，但是相关证言存在矛盾性。
第一，李某某与张某某在借款以前并不相识，双方第一次见面是在2012年8月8日。也就是说在8月8日以前，张某某不可能未谋面就决定要借给李某某钱，所以在刘某某说此以前的8月6号就开始为李某某取钱是不可能的。
第二，根据被害人张某某和证人赵某的证言，赵某是此次李某某向张某某借款的中间人，赵某在2012年8月初向张某某提出的是李某某想“借点钱”，但是并未提出所借钱数；张某某的证言与此相同。而且，张某某进一步证实，其是在2012年8月9日与李某某见面后，李某某才提出要借款280万元，因此，在8月9日以前，张某某、赵某、刘某某不可能知道李某某要借款280万元。但是在刘某某的证言中出现“在8月5、6日的时候，听说李某某用钱，用280万元”显然是虚假的。
第三，根据李某某的供述，其是在2012年8月9日与张某某见面前与赵某的交谈中确定要借款280万元。
由此，证人刘某某所称其在8月8日以前就开始取款为李某某借款做准备是虚假的，通过此点进一步否认了张某某所称出借28万元现金的资金来源，从而否认其具有出借28万元现金的事实。
2. 28万元作为张某某出借280万元的利息，已经在其借款之时扣除，更不可能给李某某转账252万以后再交给其28万元现金。
（1）张某某的证言中提到，其借给李某某钱就是为了挣钱，双方约定28万元的利息。这一点内容证实虽然借款合同中没有约定利息，但是张某某借款就是为了获取高额的借贷利息。根据其与李某某签订的借款合同，三个月的时间内，利息高达10%,已经远远超出了同期银行贷款利息数额。同时这一点与民事诉讼中原告张某某的代理人陈述原告与被告关系非常好，而且用钱时间短，就算是帮忙，即借款并不是为了挣得利息相矛盾。
（2）结合本案证人何某、赵某等人的证言可见，李某某在与何某、赵某等人的借款过程中，均存在支付高额利息的情况，而且同样存在预先扣除利息的情况。
由此，我们可以看到，这种在借款本金中将利息预先扣除的行为已经成为了民间高利借贷行业的惯例。联系本案而言，李某某并未收到28万元现金。
（二）李某某实际借得的252万元中，包含为赵某借款50万元，这部分数额不应当计算在李某某借款数额之内。
1.李某某在庭前供述以及当庭供述中，均提及自己最初产生借款意图时的资金缺口仅为70万元，是赵某主动介绍李某某向张某某借款，但是赵某需要通过李某某向张某某借款。
2.李某某在2012年8月10日收到刘某某的借款以后，当即给赵某转款51万元证实李某某供述帮助赵某借款的事实是客观存在的。虽然赵某否认这51万元全部是自己向李某某借款，仅承认其中的20万元是借款，其中的31万元是李某某归还自己的借款，但是赵某并未提供李某某先前向自己借款的证据。
李某某向张某某的借款中包含部分为赵某借款的数额，这部分数额并非是为李某某借款，因此应当从李某某的借款数额中予以排除。
（三）李某某在借款后先后三次归还张某某88万余元。
第一次，2012年9月，李某某与赵某一起归还张某某现金28万。
第二次，2012年10月，李某某与秦某归还张某某现金17万余元，通过孙某某个人工商银行卡转账归还张某某10余万元，共30万。
第三次，2012年11月，李某某与秦某通过李某某的个人工商银行卡转账归还张某某30万。
被告人李某某在供述中多次提到自己在借款后曾经先后三次归还借款的行为，而且明确指出自己归还借款是通过赵某、秦某归还的。但是到现在侦查机关并未找到证人秦某，导致关于李某某归还借款的事实无法查清。同时，关于第三次归还30万元的行为，辩护人在会见李某某过程中，李某某证实此次归还借款是由张某某提供的其公司工作人员康某某的银行账号，并由李某某将30万元资金打入康某某的银行卡的。尽管证人康某某对此予以否认，并声称是因为事先曾经借给过李某某钱，所以李某某归还自己30万元。辩护人认为，这一证言根本站不住脚。
第一，康某某自称是张某某公司的朋友，李某某在向张某某借款以前根本不认识张某某，也同样不认识康某某，更不可能向康某某所言是通过赵某认识的李某某，并且与李某某是朋友。
第二，康某某证言中提到其借给李某某的30万元没有附加利息，这一点明显与事实不符，如果康某某出借30万元资金，不可能没有附加利息。本案中所发生的所有借款行为均无一例外的证实当事人之间存在高额借贷的事实。
第三，根据公诉机关提交的证据材料，反映出公安机关在调查案件过程中强烈的有罪推定意识。
第四，康某某与张某某之间的紧密联系证实李某某完全有可能将向张某某的借款归还给康某某的账户。李某某与张某某借款合同就是由康某某制作完成，并且在李某某向张某某借款当时康某某就是张某某公司的工作人员。本案中没有认可客观的证据证明李某某事先与康某某相识，并具有借贷关系存在。因此，康某某证言中所述李某某向其借款30万元并没有事实依据，不能作为李某某向其账户中归还30万元就是属于康某某所有的依据。这笔资金完全属于李某某向张某某归还的借款。
对此，辩护人建议审查法庭应当进一步调查相关证据，以证实李某某的还款行为。张某某可能存在恶意否认李某某的还款行为，并且控告李某某构成犯罪，两者存在利害冲突。因此，张某某的证言不能完全采信并被作为认定李某某借款数额的依据。

二、关于案件的法律定性，李某某在签订履行《借款合同》过程中不具有非法占有目的且具有还款行为，本案的性质应为民间借贷纠纷。
（一）主观方面，李某某在与张某某签订《借款合同》过程中不具有非法占有借款的意图。
1.《借款协议》双方当事人对于三份《入库合同协议书》不能实现担保效果是明知的，该项证据不能证明李某某具有非法占有借款的意图。
首先，根据《合同法》、《担保法》的有关规定，本案《借款协议》中所涉及的三份合同协议书以及该三份协议书中的货物均不能产生担保借款协议履行的效果，对此借款合同双方当事人应当是明知的，李某某提供这三份协议书的目的仅仅是证明其具有一定的职责权限和履约能力，并非是以这三份协议书中的货物承担担保责任。
2.李某某对于280万元的转账支票不能实现担保效果实现缺乏明知，以此不能证明李某某具有非法占有借款的意图。
首先，280万元的转账支票并未出现在《借款协议》当中，属于事后补充的一项担保行为。李某某本人事先并未准备这张转账支票，其是在与张某某协商借款过程中，由张某某提出需要提交担保内容并由李某某提供的。
其次，李某某提供这张转账支票过程中已经明确告知了C公司的法人金某某自己需要一张280万元的转账支票，并由金某某将支票金额填好以后交给李某某。虽然李某某没有明确提及这张转账支票的用途，但是李某某已经明确提出了这张支票的金额。在金某某填写金额并交给李某某以后，李某某完全有理由相信C公司对这张支票是具有支付能力的。至于支票到期日，C公司缺乏相应资金并不能证明李某某在提交这张支票的当时就知道三个月以后C公司的经营状况如何。
再次，本案缺少C公司金某某的相关证言，以证实其在交给李某某这张转账支票当时，李某某对于C公司的经营状况以及这张支票没有支付能力是否明知,更不能证明李某某具有非法占有借款的意图。
3.李某某对于借款资金的实际使用与《借款协议》中规定的资金用途不一致不足以证明李某某具有非法占有借款的意图。
辩护人多次会见李某某，其均表述《借款协议》中规定的资金用途是由张某某提出的，张某某以此表明借款行为与A公司有关联，李某某自己从未主动提出借款的用途是为了公司借款，原因有四：
第一，李某某本人是公司的业务副经理，而且，张某某还曾经到李某某的公司查看其职务身份情况。李某某本人并不负责车辆采购这样的内务工作，李某某本人也不可能提出这一特定的用途。
第二，A公司的经理作证证实该公司所从事的工作性质根本不需要购买运输车辆。
第三，关于借款用途，被害人张某某并不能描述双方协商这一问题的具体细节，如李某某准备购买何种运输车辆、用于何种用途、是否具有公司决议以及采购合同等等资金使用的证明。张某某在未掌握借款人资金使用情况下就出借资金只能证明其并未关心过借款人的实际用途，其主要目的就是为了借贷谋取高额利息。
第四，现有证据证明被害人张某某在出借资金当时完全应当知道李某某借款的目的就是为了还账和个人使用。根据李某某的供述、赵某的证言以及本案书证记载，李某某在借款当日就通过网银向赵某转账51.1万元，其中包括向赵某还款31.1万元和借给赵某的20万元。尤其是其中的借款20万元，是在2012年8月10日张某某、刘某某向李某某转款之前，赵某向李某某提出的，当时张某某、刘某某、赵某、李某某都在一起，赵某向李某某提出借款，张某某不可能不知道，由此，张某某对于李某某借款的用途使用为了个人还款和借贷使用是明知的。
由此可以证实，《借款协议》中所规定的借款用途并非是借款人李某某的本意，完全是出借人张某某为了制约李某某还款而有意规定的，借款用途的作用并不在于表明借款人的资金使用情况，而是为了用于制约借款人还款。
4.李某某从张某某处的借款大多用于归还个人借款，并未用于挥霍，书证材料中的消费记录不能证实是由李某某实施，且不能证实消费内容的真实性。
首先，李某某多次供述，自己从张某某处借款以后，将银行卡交给秦某，并要求其按照李某某规定的数额向多名自然人归还借款。此后这张银行卡一直在秦某手中。因此，银行卡中的消费记录并不能证实就是由李某某实施的。
其次，消费记录本身并不能证实消费内容的真实存在，消费记录完全有可能是套现的一种手段，但是显示在银行卡的记录中则显示“消费”。
（二）客观方面，李某某在借款后先后三次向张某某还款88万余元，且双方仍然在对于后续还款数额问题进行协商，进一步证明李某某没有非法占有借款的意图。
区别民事借贷纠纷和诈骗犯罪的一个关键因素在于借款人获取款项时是否存在“非法占有目的”，而非法占有目的作为主观心态，只能依靠客观的行为才能体现出来。实践中，检验行为人是否具有非法占有目的的一项重要依据是看借款人是否愿意归还及不能按期归还的原因。
正当的借贷关系，借用人并不否认借贷关系，自身具有一定的还款能力并表示设法归还。即使不能按期归还，往往是因为遇到了不以其意志为转移的客观困难。本案的客观事实证明李某某并不具有非法占有目的。
第一，综合本案证据可以看到，李某某与多名证人存在多年的相互借贷关系，李某某并未有过拒不还款的不良行为。而且，本案中李某某向张某某借款也是通过经常与其发生借贷关系的赵某实施的。这种通过朋友介绍促成的借贷行为使得出借人与借款人之间具备一定的相互信任的基础。
第二，李某某自始从未否认过向张某某借款的事实。
第三，李某某具有充分的还款能力，李某某个人名下有两套房产，借款之时，这两套房产并无任何债务纠纷，李某某享有完全的所有权。这两套房产的总价款已经远远超出了李某某借款的数额，可以说，李某某具有充足的还款能力。
第四，李某某在借款以后曾经先后三次向张某某归还欠款，多达88万余元，该还款行为区别于合同诈骗犯罪中归还小额钱款骗取大额非法利益的情形，同时完全可以证实李某某并不具有非法占有意图。
第五，李某某在2012年11月以后中止还款行为的原因是与张某某在还款数额上产生争议，此时李某某并未否认借款事实，中止还款的目的是张某某否认其还款行为并仍然向其索要280万元，李某某欲通过双方的协商确定合理的还款数额。
第六，李某某在民事诉讼过程中并未出庭以及在辽宁省鞍山市被公安机关抓获并非是为了逃避债务和躲避公安机关的抓捕。
综上，李某某与张某某之间所发生的只是民间借贷纠纷，尽管李某某未能归还全部借款，但是综合考虑李某某借款行为的发生、借款后的行为表现，李某某的客观行为能够反映其不具备非法占有目的，因此，不应认定为合同诈骗犯罪。以上辩护意见，敬请采纳！
这个案件只是马兵律师办理的诸多经典案例中极具代表性的一个，因该案的一审、二审李某某一直委托马兵律师代理，最终在马兵律师的不懈努力下取得了良好的结果。
在每一刑事案件接受委托后，马兵律师都将带领团队，加班加点认真研究、熟悉案情，并提出有效的辩护策略和方案，当然，在他们的努力下，每一案件也都得到了有效辩护和良好的审判结果。
由于篇幅所限，在此不能将马兵律师数百刑事案件一一解读和展示，读者可登录天津刑事辩护网、贪污贿赂罪辩护律师网或百度“马兵律师”，相信会有更多的精彩，让读者惊叹、感动之余更加获益匪浅。

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