成为赢家——谈谈如何强化知识产权保护制度
作者: 石怀方 江知芸
国际贸易战的硝烟四处弥漫，便捷的信息网络随时传播着发生在世界各地的诉讼信息。
2012年8月21日，美国国际贸易委员会对包括华为、中兴在内的生产无线电子设备的企业发起“337调查”，以确定是否存在专利侵权行为。
8月24日，美国加利福尼亚州圣何塞的联邦地方法院陪审团宣布裁决结果：认定韩国三星电子公司侵犯了美国苹果公司6项专利，需要因“故意的”侵权行为向苹果公司赔偿10.5亿美元损失。
9月13日，电视屏幕上又出现了华为北美地区总裁丁少华以及中兴公司高级副总裁朱进云出席美国国会听证会的画面，他们在听证会上回应所谓“间谍”质疑。本次听证会是为配合从去年开始的美国国会对这两家公司是否危害美国国家安全的调查。有分析人士称：美国官方此举是以涉嫌盗窃美国知识产权、“危害美国国家安全”为由，阻挠华为和中兴在美国的市场拓展。
不仅针对著名企业，对进军美国市场的普通中国企业，美国也同样设置重重障碍。其中，另一个中国企业涉嫌刑事犯罪的案件还深深地印在我们的脑海中。
2008年12月5日，中国电子元器件分销商深圳驰创电子有限公司的三位中国公民吴振洲、魏玉凤、李波在美国被捕，被控涉嫌违反美国高科技出口管制法，这就是著名的“驰创美国案”。该案自2008年12月发生，历时500多天，美国政府动用了美国联邦调查局反武器扩散调查组(CPI)、国土安全部移民与海关执法局(ICE)、商务部工业与安全局(BIS)等多个部门对驰创展开地毯式调查，全案检控证据资料多达18万页，陈列给法庭证据多达600多份，证人名单多达99个，案件规模和复杂性为美国联邦法庭多年罕见。
大家不禁要问，值得美国大动干戈的真正原因是什么？总结以往各种各样的国际诉讼，陷入类似麻烦陷阱的，大多是中国的行业龙头企业，他们进军国际市场有与进驻国同行“抢饭碗”的嫌疑，于是乎知识产权侵权诉讼、337调查和刑事犯罪的种种指控横亘在中国企业前进的路上。据统计，自1995年至2011年，337调查立案总数为404件，其中21%的被申请人为中国的公司，所占比例最高，中国台湾占15%，居第二位。不仅有民事诉讼、行政调查、刑事犯罪指控，现在连国会也介入了，无所不用其极，种种迹象传达了同一个信息：意图用各种贸易保护手段阻碍中国企业进军国际市场的步伐。
面对纷繁复杂，日益升级的国际贸易战，冲出重围，赢得胜利的关键因素是什么？笔者认为：“强化知识产权保护制度，营造公平的贸易环境，中国才能够真正的强大，从而成为贸易战的赢家。”
2008年，我国颁布了《国家知识产权战略纲要》，意图通过实施这一战略转变经济发展方式，缓解资源环境约束，提升国家核心竞争力。这一战略实施的关键是完善我国的知识产权司法保护制度，营造安全公平的贸易环境，使中国成为国际经济交流与贸易的平安港，进而成为贸易战的赢家。完善我国的知识产权司法保护制度不仅有利于提高企业的核心竞争力，而且对增强我国企业在国外的竞争力意义重大。
然而制度的建立需要人，保护措施的实施更需要人，所以，符合实际需要的人才选拔制度是重中之重。
笔者认为完善我国知识产权保护制度应采取以下两大举措：
一、在各个机构选拔适合的人员任职：
1、建立“专家评审制度”，同时遴选更适宜于担任专利等审查和复审工作的人员。
专利等审查工作,要求判定一项发明是否在所属行业领先,具有新颖性和创造性,通常情况下，对该技术领域有丰富实际经验的人才具备基本的识别能力,单纯具有法律学习背景的人并不能够真正胜任这项工作。
俗话说：“隔行如隔山”，“行家一出手，就知有没有。” 有最新实践经验，在对专利的新颖性和创造性进行有效审查才能够得心应手，只有一个专业研习背景的审查员，不可能具备各行各业的实践经验，单凭“纸上判断”来决定一项发明是否具有创造性，这样做有差之毫厘，失之千里之嫌。因此,建议选用在该技术领域工作5年或10年以上，取得中级以上职称的，并熟知相关知识产权法规的人员担任审查员,并且采取八至十年轮换制，即每位审查员的任期以十年为限，以便保持“常更常新”状态，也就是审查员队伍不断更新，并且都是由对前沿技术有实践经验人士担任。
当然，鉴于如今行业分工日趋细化，国家专利局机构人员编制和办公面积有一定限度，不可能容纳360行的专家现场办公的现实情况，建立“专家评审制度”就成了切实可行的办法。
建立这项制度，建议参考深圳市财政委员会的“政府采购专家评标制度”。深圳市财政委员会为了保证政府采购质量，使纳税人的钱能够购买到质优价廉的商品和服务，对政府采购项目实行了招投标和由专家评审决定中标人的制度。首先，他们从深圳市的各个行业遴选具有高（副高）级职称的专业人员成立了专业门类齐全的专家委员会，在不影响其本职工作的基础上，随时选用对口的专家参加评标工作，招之既来，用完即去。不占编制，不占办公场所。其次，通过细致周密的评审文件准备和专家随机抽调制度，保证评审工作严密有序地进行。例如：在电脑采购项目的评标中，既有计算机的行业专家，又有律师。在评价某一品牌的电脑能否适应使用者的需求时，计算机专家能够根据其耳熟能详的数据对各种产品的技术性能做出准确判断，与此同时，律师又能为竞标合同的合法性和完备度进行把关。
考虑到国家专利局从全国各地征集专家，而专家往往是各个行业的技术领军人物，如果每次参加评审，均要到北京现场办公，则实施起来，会有时间和成本上的障碍。建议评审工作可采取电子文件评审和网络视频会议的方式。
“他山之石，可以攻玉”。对其他制度的学习和借鉴是完善自我的一条可行之路。
2、选择有专业基础的法官审理知识产权案件，提高执法效率。
对审理知识产权案件的法官，实行专业制，即选拔同时拥有法学和理工科专业背景的人担任知识产权案件的法官。具体的选拔条件可参照美国法官的筛选条件，有人说：“美国真正强大的是制度”, 这句话有些道理。
美国是当今世界上科技经济实力最强大的国家，也是对当代专利国际保护制度影响最大的国家之一。美国1787年宪法设置专利条款，规定赋予国会保护发明人专有权以促进技术进步的权力，1790年国会即据此制定了专利法。200多年来，美国专利法以宪法专利条款为基本依据，伴随着美国工业化进程而适时调整，有效地促进了技术的开发和运用，成为促进美国经济发展与科技进步的重要制度。
要成为美国联邦法院法官，大致应当具备以下4个方面基本要求：
其一．专业背景。首要条件是精通法律，具有法学博士学位。不仅应该熟知法律规范，而且应深谙法律的精神与宗旨。其二．司法从业经验。美国律师协会一般认为法官候选人应当有12到15年扎实的法律实践经验，即有多年从事律师、检察官等法律职业的经历。其三．丰富的人生阅历。美国联邦地区法官在获得初次任命时的平均年龄是50岁，巡回法官则是53岁。法律条文与司法判决之间有着很大的距离和空白，除专业知识和司法经验以外，社会经验和人生阅历也是美国法官十分看重的选任资格。其四．良好的道德品质。法律职业本身对法官的人格提出了高于一般人的要求，个人的道德修为对于法官职业而言也十分重要。在美国，连离婚这样的经历，也会影响到对该法官的选任。
选择具备相关专业知识的法官评判案件，是提高执法效率的基础。
3、在中国驻各国使领馆设置知识产权专员职位，为我国企业在该国遇到的知识产权问题提供专业帮助。
在一次展会上，收到了美国驻广州总领馆一名领事的名片，名片上除了领事还有知识产权专员职衔。他在担任领事一职的同时还为美国企业和个人提供有关中国知识产权的专业咨询。
我国企业迈向国际化的进程中同样需要这样的后台支持。
2007年3月，德国汉诺威展会上，中国39家MP3产品的生产企业因涉嫌使用意大利Sisvel公司专利而没有交纳专利许可费，被德国海关在展会上扣查。
2008年8月，在德国柏林国际消费电子展上，德国海关以可能侵犯专利权为由，检查了中国参展的69家企业展位，并没收了170款电视机、140款MP3、57款DVD等展品。
发生类似的事件时，这些企业最需要的是来自祖国的保护，离他们最近的就是我们的使领馆了。如果使领馆的工作人员能够在第一时间根据当地的法律提出专业建议，无疑是对遇讼企业最强有力的帮助。
目前我国在全世界一共有近250个外交机构,主要包括在与我国建立正式外交关系国家的大使馆和总领馆、驻联合国和世贸等国际组织的代表处和个别断交国家的留守处等。一般使馆或总领馆设有政治处、领事处、商务处（室）、文化处（室）、武官处、科技处（室）、教育处（室）等。
建议在商务处（室）中设置知识产权专员职位，专门为我国企业在该国遇到知识产权问题时提供指导。知识产权专员应选用学习过该国知识产权法规，并取得了该国律师资格的人士担任。因为具备这一资历的人更便于满足融于驻在国社会，广交朋友，广泛联系的要求，能够有效地指导企业在该国知识产权保护工作的开展。
截止2011年底，我国留学归国人员达到82万人，其中包括大批研习过各国法律的专才，因此，可以直接从这些留学归国人员中选拔可用之才。不妨在几个主要贸易国，先行先试这一人员设置的具体办法。
当然，要满足在世界各地每个驻在国都设立知识产权专员的要求，还存在人才培养的问题。笔者有一个大胆的设想仅供参考。目前我国出国留学存在集中在几个主要发达国家，自费留学人数居多，所学专业偏重国际贸易、计算机等热门专业“扎堆”的特点，如果有权威机构将社会需求的专业和人数公之于众，便于计划留学人员在选择专业方向和留学国家时参考，使他们在学习之前就有明确的就业目标，这样不仅可以避免无业可就的“海待”现象，使更多的留学归国人员学以致用，增加就业几率，而且，需方也能得到紧缺的人才。因此，建议我国政府有关部门通过广泛的社会调研，每年发布国家紧缺人才需求的专业和人数公告。在公告中，将知识产权专员这一需求单独列出，这一公告对留学人员选择留学的国家和专业将会起到风向标作用。例如：公告国家将招收学习过土耳其知识产权法律，并取得了该国律师资格的人士担任使领馆的知识产权专员的信息。相信就会有人为满足这一任职条件选择去土耳其学习。国家不用支付一分钱人才培养费，只需等着这些人学成回国，从中优中选优，就可喜看天下人才为我所用的盛况，何乐而不为？
二、完善审查和审判制度。
1、加强已授权专利等知识产权的有效性。
随着我国自主知识产权水平大幅度提高，本国申请人发明专利年度授权数量步入世界前列，对外专利申请量也大幅度增加。
但是，在这些数字光环的背后是厚厚的泡沫。我国的专利、实用新型和外观设计的申请数量虽然连年飙升，但是，一旦遭遇诉讼，80-90%都会被无效。如此高比例的无效率，同时也是造成诉讼资源大量浪费的源头；如此高比例的无效率，一方面说明这些专利、实用新型和外观设计的新颖性和创造性太低，另一方面，国家专利局审查的门槛也存在过低的情况。
进一步提高专利等的授予条件，使得被授权人的权利经得起诉讼的考验，保证质量,而非单纯要求数量的增加已成为当务之急。
2、 缩短诉讼维权的进程，尽量做到“立竿见影”，将侵权行为遏止在“摇篮”中。
依照我国《民事诉讼法》和《专利法》，一个专利诉讼的法定程序有五个,民事诉讼一审、二审，行政审查一审，外加行政诉讼一审和二审，历时一般都要3-5年。在现代技术以小时更新的高科技时代，如此冗长拖沓的维权速度，权利人即便经过“万里长征”获得胜诉，起诉时的领先技术也会变为“昨日黄花”，如果败诉，那更是“竹篮打水一场空”，从此对发明创新了无兴趣。
美国337调查制度为知识产权及时和有效的保护提供了良好的范例。337调查救济措施最主要的给力点在于将侵权行为遏止在“摇篮”中。
美国法律赋予337调查机构-国际贸易委员会强大的权力，不仅可以在12月内就有裁决结果，而且还可以为原告提供普遍排除令、有限排除令、预备排除令、停止令等充分而广泛的救济措施。
普遍排除令是最严厉的制裁措施，它可以排除一切与案件中被认定违反了337条的涉案产品同类的产品进口到美国，使侵权产品连“门”都进不了。
根据有限排除令规定，如果委员会经调查后认为被告违反了337条，委员会将签发有限排除令，排除被告的产品进入美国。实践中，有限排除令的效力经常被延伸和扩大。
停止令可以与上述各种排除令同时适用，或代替排除令单独适用。如果被告违反停止令（不包括临时停止令）继续进口或销售违禁货物，则须向美国政府按日交纳民事罚款，数额以10万美元或违禁进口或销售的货物的国内价值两倍中较高者为准。
实践中，除签发排除令外，委员会在符合以下条件时可以签发命令，要求扣留并没收任何违反337条的进口货物：
1、货物所有者、进口商或销售商试图将该货物进口到美国；
2、该货物属于被排除令禁止进入美国的情况；
3、财政部长曾经向该货物所有者、进口商或销售商发出过关于上述排除令及如再次试图进口该货物到美国将对其予以扣押并没收的通知。
美国337调查的这些措施以严厉和有效著称，对防止侵犯美国的知识产权起到了重要作用，我国可参照这一制度，制定更加高效的知识产权保护制度。
3、 给权利人充分赔偿，提高侵权代价，有效遏制侵权行为。
与本文开头时所提及的苹果与三星专利侵权的10.5亿美元诉讼赔偿额相比，在我国专利侵权判令赔偿的数额是微乎其微的，部分案件的赔偿额甚至不足以支付维权费用。
专利诉讼走完全程一般都要3-5年，尽管法院和专利复审委的收费很低，每个案件只需交纳100元，但是，当事人的维权费用依然不菲。行政审查一审和行政二审诉讼都必须去北京，往来北京三次的交通和住宿费约需要两万元，再加上律师费两万元和其他必要的费用，如取证费、公证费、通讯费等，也要两万元，这样算下来，作为一个专利权人要维护自己的权利，进行一场诉讼的至少要六万元—七万元，如果是普通工薪阶层，个人需要付出两年的工资。
“知识产权诉讼是富人的游戏”，“权利人不是输在法庭上，而输在去法庭的路上。”如此种种说法，正是对这种情况的形象描述。瓦特改良“蒸汽机”时，是英国格拉斯哥大学的一名仪器修理工；比尔.盖茨为第一台微型计算机-MITS Altair开发 BASIC编程语言版本时是一个在校大学生。我国的“瓦特”和“比尔.盖茨” 们也大都是普通大众，如何让这些普通人在紧衣缩食、艰苦努力取得发明成果之后，不需再花费高昂的时间和经济成本去维权，是我国知识产权保护制度制定者们应该考虑的问题。
我国专利法关于赔偿数额的规定见第六十五条：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
该条规定确定赔偿的计算方法有四种：根据权利人的实际损失计算；根据侵权方的实际获益数额计算；按照该专利如果许可给他人使用的使用费计算和法官自行酌定。
这几种计算方法都存在不能充分维护权利人利益的问题。如根据侵权方的实际获益这一计算方式，由于财务管理制度不健全，有些公司没有真实可信的帐本，或者为了偷漏税其帐面上不显示或显示极少的利润，法院据此认定该侵权人获利的数额，并据此确定赔偿额，对权利人来说显然是有失公允的。
在以往的判决中，我们看到：权利人的维权费用（律师费等）的合理数额一般是由法官个人主观臆断，通常的做法是对权利人诉求削减一半。一百万元以下的赔偿额的规定也有失偏颇，因为在实践中，律师由于取证权所限，无法取得直接证据，仅能提供间接证据证明权利人的损失大于一百万元的，法院往往不予采纳。
按照上述法律规定，权利人获得的赔偿额普遍存在过低的情况。例如：目前法院判决网吧著作权侵权案件的赔偿额在3000-5000元之间，这一数字还呈下降趋势。这个赔偿数额根本不足以抵偿权利人维权的实际开支，更不用说，侵权给权利人造成的实际损失了。一部影视作品的制作费往往需要千万元甚至上亿元，网吧经营者未经授权非法传播该作品，往往导致影视作品的票房收入大幅下降，给制作者造成的损失是法院目前判定赔偿额的百倍甚至万倍。如此低的赔偿额不仅起不到惩罚侵权的目的，反而大大地鼓励了这种侵权行为。侵权者可以先用后赔，等法院判决下来，它早已赚得盆满钵满，让它支付区区千元的赔偿费，不痛不痒的微量赔偿还使侵权人获得了心理平衡：“权是侵了，我不是赔了吗？”
没有威慑力的法律规定和疲软的司法行动往往是造成侵权者泛滥的根本原因。建议在计算赔偿额时，要充分补偿权利人的研发成本和维权费用，保证基本的成本得到补偿，权利人维权才有动力。修改惩处侵犯知识产权行为的法律法规，加大司法惩处力度，切实降低维权成本，提高侵权代价，这样才能有效地遏制侵权行为。
“春江水暖律师先知”，这是法学家江平老师在“中国律师2000年大会” 上说过的一句话。是的，作为工作在社会实践第一线的律师，对社会现象有着见微知著的最先体验，把工作体验转变为优化制度的建议是律师应该承担的社会责任。当然，作为普通律师，所见所闻难免有一定的局限性，若文中有疏漏、不当之处也敬请读者指正和谅解。写作此文的目的就是衷心希望：知识产权权利人在公正有力的保护下，敢于创新、乐于创新，有实力创新，在公平的贸易环境中，享有人人自得其乐的“桃源圣景”。到那时，我国才能真正完成从贸易大国向贸易强国的转变，从而成为贸易战的大赢家。
江知芸 合伙人 高级律师
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