对成都市温江区原区委书记谢某超受贿案的辩护思维原则

范庆平、王阳鸽/四川蜀锦江律师事务所

一、《起诉书》指控的事实

2015年12月2日，德阳市人民检察院将本案提起公诉，《起诉书》指控：“2005年至2014年，被告人谢某超利用其先后担任成都市武侯区委办主任、常委、副区长及温江区区长、区委书记的职务便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人财物，共计人民币6342.23万元以及6万美元。”

二、辩护意见

律师于2015年3月9日受理该案后，多次会见了被告人谢某超，查阅了在案指控证据，对相关事实问题进行了走访调查核实。律师对控方指控事实清楚、证据确实充分、法律适用正确以外的部分受贿性质认定存疑的，提出了以下辩护意见。

1、第5笔指控谢某超收受徐某勇贿赂300万元性质存疑

《起诉书》指控：“2014年9月，程某吉的妻弟徐某勇为感谢时任温江区委书记的被告人谢某超在徐某勇承揽‘光华公园地下商业项目’土石方工程中给予的帮助，决定送给谢某超人民币300万元。后经程某吉与谢某超商定，该300万元暂存于徐某勇处，并自2014年10月1日起，由徐某勇按照月息八分向谢某超支付利息。”辩护人认为该笔指控不成立，具体理由如下：

一是指控性质自相矛盾。起诉指控一方面认定该行为的阶段性质为受贿未遂状态，但庭审举证证明方向又是既遂状态，犯罪行为的主客观包括犯罪结果已经发生，即谢某超主观认可将300万元暂存放在徐某勇处，并作为收受后再以300万元本金月息8%利息再出借给徐某勇，控方认定“未遂”显然错误，当庭举证待证完全混淆，何为“意志之外”证据，完全空白；二是缺乏谢某超对上述事实主观认可行为的证明，比对庭审控方出示的证据，在案证据具有三种属性，可证明涉嫌犯罪，如谢某超“我向他要这300万肯定会给我的”等类似供述。可证明无罪的证据，如“现在是什么时候，你还搞这种事”，包括批评、骂出办公室，当时撕毁记有“300万元，月息8%”的纸条等类似证据。中性证据，既不能具备证明有罪或无罪的证据，如“二天再说”，“我没有安排”等类似的。所谓“有罪证据”是案发后谢某超单方推测和猜测性判断，不能作为证据更不能作为有罪或者定案证据使用，在案“无罪证据”具有明确并多次鲜明抵制收受事实证明，至于“中性证据”可以理解为人情世故具有推测性抵制，还可以具有暗示技巧性同意收受的可能，因此，不能既充分又必要证明谢某超意志认可300万元和计息8%的再出借事实成立；三是在案现象只是行贿人企图实现贿赂的单方意志活动，在案证据表明居间介绍人程某吉在办公室询问“领导对XX工程有否安排”是其为他人谋取利益扫清障碍，属于单方面非合谋性质。程某吉提出要给谢某超300万元，并讲明自己也有300万元，具有单方征询和诱导谢某超收受这300万元性质。在案证据还证实，程某吉遭到谢某超明确抵制后，又与徐某勇再行单方（行贿与介绍贿赂单方）共谋指定的“征询”行贿方案，即再次以纸条方式表明“300万元及月息8%”征询谢某超，庭审证明仍被谢某超鲜明拒绝并撕毁纸条。上述证据事实证明“300万元及月息8%”属于行贿和介绍贿赂单方形成的征询行贿方案意见，全案缺乏谢某超共谋认可形成的受贿事实证明，作为受贿方，仅是停留在受贿主观抵制的思想活动过程，符合刑法思想不成罪原则，更何况明确抵制意志得到证明。作为行贿人应当认定行贿未遂，不仅犯意明确具备并且实施了行为，符合行贿人意志外（多次拒绝）而未成；四是庭审证据表明，谢某超并未实施或者共谋实施为他人谋取利益的举证说明，为他人谋取利益必须是构成受贿罪的必要条件，庭审举证恰恰证明和排除了谢某超的这一行为构成，程某吉利用其国家公务便利为他人谋取利益得到充要证实；五是缺乏事后谢某超补认或者事实动用或者收受所谓“本利”的证明，如果能够证明事后谢某超实施了对“300万元及利息”的事实补认、动用或者收受本息的证据材料，就可以排除上述任何无罪证明成立，受贿共谋意志联络一致成立，收受300万元成立并既遂。但整个庭审缺乏上述事实证明，显然指控谢某超收受徐某勇300万元未遂依法不成立。

2、第6笔指控谢某超收受熊某宇230万元中100万元性质存疑

《起诉书》指控：“2005年，成都美丽点鞋业有限责任公司总经理熊某宇请托时任成都市武侯区委员会办公室主任的被告人谢某超协调其承建的江安河生态公园.美丽点会所项目用地，通过美丽点公司行政顾问查过元送给谢某超人民币50万元。2008年，熊某宇为感谢时任成都市武侯区人民政府党组成员的被告人谢某超在江安河生态公园项目容积率的确定、工程款的拨付等方面的关照，通过查过元送给谢某超人民币180万元。”

庭审证据证明了以下几个问题：一是280万一卡两送的对象明确（在案侦查卷第31卷第9页）。行贿人熊某宇证词记载：“我说查某元说的是这么多钱，其中有查某元100万养老费。”说明行贿人一卡送280万元钱的对象包含了两个主体对象，即谢某超和查某元；二是一卡行贿金额分配明确，正如熊某宇在案证实“其中有查某元100万养老费。”谢某超收受280万元中行贿人有明确意志处分表示，谢某超只享有180万元的占有限制；三是当庭证实谢某超按此处分意志安排邵某剑转给查某元100万元的事实，这一点在案也得到熊某宇、查某元本人证实收到这笔钱；四是在案经查某元证词证明由于这笔钱100万元属于查某元的，在出借获息的收入也有谢某超与查某元一人收一月的证明，说明名义上是一卡行贿，但实质上从行贿人行贿交付开始以及该款项的使用、处分包括收益以及到最后实际分割处分，均明确证明了一卡两笔款项的性质区别，显然控方以共同受贿犯罪性质指控谢某超受贿280万元金额，无论从主观共谋故意，还是从共谋实施为他人谋取利益的客观方面均未得到确实充分证明，送给查某元100万元应排除谢某超受贿指控金额，主要理由如下：一是查某元是行贿人熊某宇公司的工作人员，即具体担任“行政顾问”的职责，他是代表公司即行贿人熊某宇向谢某超提出具体请托的行贿方的代表，属于受贿对合犯罪的行贿方，法理上不能形成受贿共犯，只能形成对偶犯，这是指控忽视的客观性质之一；二是在案没有证据证明谢某超与查某元共谋受贿意志联络的事实，也无具体共同事实为他人谋取利益的客观行为的证据，缺失共同犯罪的基本构成证据；三是如果查某元不是行贿人熊某宇单位的工作人员，那么查某元的行为也应单独认定为居间撮合介绍性质，无论查某元“并卡收受”或者谎称“并卡收受”均是其单独犯意支配而形成，或者说熊某宇并卡送给查某元100万元“养老费”的本质不具有直接钱权交易，而属于单位内部“奖励”或者居间成功的“劳酬”性质，而谢某超并卡收受除100万元外却具有直接钱权交易的性质，构成受贿犯罪无疑；四是“并卡行贿”只是一种支付行使不能以此为据定性共犯或者非共犯，这是违反共犯认定基本法则的；五是在案证据本质揭示了送查某元100万养老费是行贿人熊某宇事前单独作出的明确处分，并非征求谢某超或者共谋形成的，在案证据证明恰恰相反，这是熊某宇与查某元实现联络一致而形成的，所以在案证据揭示了熊某宇给谢某超交代“280万有100万元是查某元的养老费”，谢某超安排邵某剑划款100万元给查某元，查某元收取利息以及自认收到100万元的客观证据。因此，从本质上280万具有两重性质，不能将查某元收受100万元混同共犯认定谢某超受贿金额，谢某超受贿180万元认定成立。

3、第9笔指控谢某超低价购买邵某剑房屋一套的差价、装修费135.05万元性质存疑

《起诉书》指控：“2008年，为与成都市武侯区人民政府党组成员的被告人谢某超搞好关系，以便通过谢某超承揽工程，鸿祥置业公司股东邵某剑将其弟弟邵某军的名义登记的成都市武侯区龙腾正街180号3栋3单元5楼2号的房屋以人民币160万元的低价卖给了谢某超，并为谢某超装修了该房屋。经鉴定，该房屋价值人民币262.62万元，装修价格为人民币32.43万元，合计人民币295.05万元。” 

在案证据中对该笔指控房屋的价格鉴定基准日为2012年3月19日，但在案谢某超的供述和邵某剑的证言已经充分反映，谢某超与邵某剑商议购房的时间是2008年地震后，2011年房屋就已经装修完毕谢某超及其家人已经入住。民事法律行为双方合意一致即发生法律效力，即便本案需要对房屋价格进行鉴定，也应当选取2008年地震后作为价格鉴定基准日。鉴定意见以取得物权凭证的时间即办理产权证的时间作为鉴定基准日，显然不当。正确的基准日确定应以合同生效成立时或者口头约定价格生效时为基准日，否则所有房屋买卖合同将会乱套。显然，以该鉴定价格作为指控受贿金额实属错误。

4、第22笔指控收受牛某锐贿赂10万元及价值50万元股份性质存疑

《起诉书》指控：“永康制药公司董事长牛某锐为增进与时任成都市温江区委书记的被告人谢某超间的关系，以期谢某超关照永康制药公司，2013年春节，牛某锐按照谢某超的示意，将梁某强认购其公司价值人民币50万元股份并加盖公司印章的凭证以及人民币5万元送给了谢某超；2014年初，牛某锐又以‘拜节’为名送给谢某超人民币5万元。”

2007年7月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定收受干股的形式有两种：一是实际上发生了股权转让，根据《公司法》的规定，公司转让股权后，应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载，并向工商行政管理机关申请变更登记。原则上，股权转让应当办理变更登记，但如未办理变更登记，只要完善公司内部程序也属于实际上发生了股权转让，即至少应出示股东名册记载文件证明；二是没有发生实际上的股权转让，但是以股权分红为名，实际向国家工作人员赠送钱物。在案证据没有证据证明牛某锐所送给谢某超的“股份”进行了工商变更登记或者将梁某强记载到公司股东名册中，也没有证据证明牛某锐曾经向谢某超支付过分红或者其他实际利益。本笔指控中牛某锐赠送股份的行为事实客观上是虚假的，是现代经济生活中常见的“行贿人”应付官员的骗送行为。谢某超没有取得任何“股份”或“股份”衍生的利益，不符合司法解释规定的任何一种收受干股的形式。

5、第24笔指控收受谢某贿赂30万元性质存疑

《起诉书》指控：“2014年11月22日，成都市温江区天府街道党工委书记谢某为与时任成都市温江区委书记的被告人谢某超搞好关系，以期在职务升迁时得到谢某超的关照和提拔，在青城山‘银铃居’送给谢某超人民币30万元。”

正如《起诉书》指控的，谢某是在谢某超生日时送钱给谢某超是为了搞好关系，同时谢某是通过王某雪转交的款项，谢某在将钱交给王某雪时没有提出任何具体请托事项。全案缺乏谢某提出具体请托事项的证据，同时在案证据证明当晚谢某超知道后，商定及时退还，缺乏收受的主观故意，但谢某超于收受后的第三天就因案发而退还未遂。但不得影响被告人谢某超明确拒绝与退还的真实意志性，也不属于刑法规定的“为规避司法机关调查而产生的退还”行为不影响受贿犯罪成立的情形。辩护人认为，该笔指控存疑。

6、第25笔指控收受刘某龙贿赂价值526.13万元别墅一套性质存疑

《起诉书》指控：“2006年，锦万房地产公司法定代表人刘某龙为感谢时任成都市武侯区常委、区政府党组组员的被告人谢某超在武侯区政府查处其公司修建的小产权房‘簇桥家园’时的关照和帮助，支付人民币468.99万元为谢某超购买了成都市高新区（西区）碧林街533号（林汀别墅）26栋1楼1号的房屋，并按照谢某超的示意将该房屋登记在刘某龙名下，后又为谢某超装修了该房屋。经鉴定，该房屋的装修价格为人民币57.14万元。”本笔起诉指控定性为所有权收受错误，主要理由如下：

收受房屋、汽车等物品存在所有权收受或者用益物权收受。收受的形式包括挂名收受或者实名收受。根据本笔指控谢某超收受刘某龙出资购买的林汀别墅共计受贿金额500余万元，指控定性为所有权收受错误。一是在案证据反映出本笔指控的事实发展经历了主观商议的四个过程，最终确定为“使用”：首先，刘某龙提出送房意向后，谢某超明确同意承诺收受，并商议用谢某超妻子王某雪的名义办理。这个阶段显然受贿犯意构成；其次，谢某超妻子王某雪得知后明确表示拒绝，并且告知了谢某超，谢某超又明确告知了刘某龙，并且及时办理了撤销合同行为。这个阶段行为属于明确反对或者拒绝所有权方案收受态度；再次，全案缺乏谢某超再与刘某龙共谋或者受谢某超安排以刘某龙挂名方式收受该房所有权的证据；最终，在刘某龙明确指意“安心住”前提下，谢某超才与妻子王某雪商议后同意借住，这才形成装修后入住的客观事实。谢某超供述“房子买都买了，让我踏实的住”，刘某龙证词“直接用我刘某龙的名义来办，他来住”，王某雪的证词“谢某超给我说刘某龙还是把中海国际的房子装修后交给我们住”等在案证据证明，最终在当事人之间形成的合意是使用权收受而非所有权收受的法律定性。

二是房屋所有权属于我国《物权法》调整的不动产形态，其具有占有、使用、收益、处分四个权能。而刑法调整的所有权受贿的唯一标志是对物的处分权实质收受，如果受贿人是丧失处分权收受而仅限于占有、使用、收益的收受均属于他物权用益物权收受，即使用权收受。在案证明该房屋唯一能反映处分权法律属性的产权不仅登记在刘某龙的名下，同时律师调查表明：刘某龙从购得该房屋后直到今天法庭审理时，该房屋均处于被刘某龙设置他项物权登记抵押的法律公示状态。根据我国《物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”抵押处分是一种物权处分行为，即能够直接导致物权发生、变更或者消灭。房屋产权管理部门发给抵押权人《他项权证》，房屋的权属已经发生了实质变更，通俗来说就是房屋已经实际上发生了拟制更名或者说处分权被实际处分性质。这就导致本笔指控丧失了所有权受贿的物权形态，丧失了判断所有权受贿财物价值金额的判断前提条件，缺乏所有权受贿犯罪的标的物属性。

四是刘某龙证言与客观事实自相矛盾，并未得到合理排除。刘某龙在案证实：“记得我把这套房子买下来以后在送给谢某超之前，因为我当时资金有点紧张，我就拿着购房合同去银行办理了抵押贷款，反正我自己的资产比较多，以后我用我自己的资产还给银行就是了，这套房子是我送给谢某超的。”上述自相矛盾有四：一是与其同时交代的“直接用我刘某龙名义办，他（谢某超）来住。”同时又主张“这房子是我送给谢某超的”自相矛盾未得到有效排除；二是这里讲的“这房子是我送给谢某超的”是指“所有权送”还是“使用权送”不明确，如果真实是指所有权送又与其客观行为一直擅自设置抵押处分自相矛盾；三是刘某龙一直主张“其资产多，可用其他资产还给银行”，可直到现在这套房屋仍处于抵押状态，并未用所谓“其他资产还银行”， 与客观实际自相矛盾；四是所谓其用“其他资产还银行”的主张在法律适用上自相矛盾，这种主张本身违反抵押标的物的特定性法律规定，单方主张按我国民商法原则不仅违法并且无效，属于骗人的主张。上述充分说明其自相矛盾未予合理排除，刘某龙的证言不能作为定案证据使用。

五是谢某超在案的有些“供述”不能作为本笔指控的定案证据。谢某超在案供述的“这套房子是刘某龙送给我的，实际所有权人是我，只要我提出过户要求，刘某龙肯定会照办的”。上述证据是谢某超在案发后单方的主观分析和推测，从法律属性层面分析，谢某超的这种主观分析和推测，只能说明其不懂法律脱离客观事实的主观臆想。由于这类“供述”不具有刑事证据的客观关联的实然对应证明属性，因此不具有刑事证据属性，不能作为定案证据使用，本笔指控的所有权收受不成立。

六是，辩护人认为，本笔指控可以定性为谢某超利用职务便利，为刘某龙谋取利益提供帮助和便利条件成立，其非法收受刘某龙房屋无偿使用权成立，其受贿金额应当参照当时当地租金价格加上使用时间总和计额，构成其受贿犯罪金额，指控其构成使用权受贿犯罪成立，但《起诉书》指控其构成所有权受贿包括受贿金额显然错误。

综上，辩护人认为，本笔指控涉及的房屋从当事人主观合意和客观行为事实均反映是使用权收受，且由于该房屋一直处于被刘某龙行使处分权状态，客观丧失所有权行贿物质基础，本笔指控完全不成立。

7、谢某超具有自首法定情节可依法从轻或减轻处罚

辩护人完全赞同《起诉书》明确谢某超具有法定自首情节成立。辩护人在这里要特别提请法院应当注意的是，在案已经证明谢某超到案后主动交代了本《起诉书》指控犯罪事实和受贿金额，其中占95%以上属于司法机关不掌握的犯罪线索。根据《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。”谢某超构成法定自首情节，对谢某超一般应依法从轻或减轻处罚。

8、谢某超具有立功法定情节

辩护人赞同《起诉书》认定谢某超具有法定立功情节成立。《刑法》第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”谢某超具有法定立功情节，对谢某超一般应依法从轻、减轻处罚。

9、量刑建议

最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定：“量刑时，应在定性分析的基础上，结合定量分析，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。量刑步骤：根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”本案不具有“使国家和人民利益遭受特别严重损失”的情形，应当适用“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”量刑区间作为谢某超的量刑起点，并根据本案的事实情节依法确定谢某超的基准刑，最后根据谢某超的自首、立功、全面退赃、积极配合、当庭认罪等减轻、从轻法定情节，依法确定其宣告刑。《刑法》第六十三条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”由于综合在案证据和指控犯罪事实，谢某超不具备“使国家和人民利益遭受特别重大损失”的构成情节，因而应排斥适用《刑法修正案（九）》第四十四条第（三）款第二项规定的“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的量刑原则。因此，建议对谢某超在十年以上有期徒刑幅度内确立宣告刑期。

综上，辩护人认为，本案谢某超虽然已经构成受贿刑事犯罪，应依法予以刑事处罚。但部分案件事实性质存疑。谢某超具有自首、立功的法定从轻、减轻情节，并具有主动退赃、认罪态度好等酌定从轻情节，建议法院在量刑环节充分考虑本案的案件事实、情节，对谢某超减轻处罚，适当裁判。

三、法院审理情况

2015年12月15日，德阳市中级人民法院召开庭前会议。2016年4月26日，德阳市中级人民法院开庭审理本案。2017年9月8日，德阳市中级人民法院对本案作出一审判决认定：针对被告人谢某超及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：

1、关于谢某超是否收受成都和信环境有限公司总经理徐某勇人民币300万元的问题

经查，谢某超与徐某勇通过程某吉介绍认识后，徐某勇取得了工程，双方虽然对收受贿赂有合谋，但谢某超对具体的受贿数额并不清楚，是在程某吉将纸条展示给其看时其才清楚数额为300万元，而在知晓数额后其并未明确表示收受；受贿犯罪有两个构成要件，即谋利行为和收受行为，本案并没有证据证明谢某超就涉案工程向他人打过招呼，其谋利行为与谢某超利用职权的因果关系缺失。本案的收受行为并未实际实施，而受贿犯罪的主行为是收受行为，不能认定为已经着手实施犯罪，行贿人与受贿人之间虽然达成了收受贿赂的初步合意，但并未实际实施。谢某超从始至终没有收受该笔款项和任何收益。虽然在庭前供称撕毁便签是默认，但其在庭审中对撕毁便签的行为辩解称是拒绝收受，其庭审中的辩解与介绍贿赂人和行贿人在关联案件中均证实了谢某超明确拒绝了该笔贿赂的证言相印证，同时案发前该款也被行贿人投资他用，而其在庭前供述无相应证据证实，属于仅有被告人口供，故应采信谢某超庭审中供述、程某吉庭前和当庭供述和徐某勇当庭所作证言。因此公诉机关认定谢某超撕毁便签的行为是默认收受并据此认定其构成受贿未遂的证据不足，本院不予支持，对被告人及辩护人的该项辩护意见予以采纳。

2、收受熊某宇280万元中是否应当扣除给查某元的100万元养老费的问题

经查，熊某宇两次证言和一次自书材料稳定意志证实：在送谢某超回去上班途中送给谢某超一张存有280万元的银行卡，当时谢某超很惊讶，问：有这么多啊！我告诉他查某元告诉我要这么多钱，其中100万元是查某元的养老钱。…后来查某元承认他收了100万元。此后谢某超将该银行卡交给查某元，让他取出钱后交到邵某剑处吃利息。所得利息谢某超与查某元一人得一个月。约半年后，谢某超听邵某剑说查某元常称受伤紧张让人不愉快，就让邵某剑转100万给查某元。2009年7月10日查某元之女查桂花建行卡收到邵某剑转入70万元。从双方的意思表示来看，行贿人清楚明确表示其中100万是查某元的养老费，谢某超当庭供述也与行贿人证言一致；从280万元的使用、收益、分割处分看，100万作为查某元的养老费才让收受后査国元和谢某超一起分享利息的一系列行为具有合理性；公诉机关提出谢某超与查某元系共同受贿，但本案既无谢某超与查囯元共谋受贿意思联络方面的证据，亦无二人共同为他人谋取利益客观行为方面的证据，且本案查明的事实查某元系代表行贿人熊某宇向谢某超提出具体请托的行贿方代表，将该笔事实认定为共同受 贿的证据不充分。故，该100万元不应计入被告人谢某超的受贿金额，对该项辩解辩护意见予以采纳。

3、关于是否以明显低于市场价格购买鸿翔置业公司股东邵某剑 住房，购房价与鉴定价格的差价102.62万元应否认定为受贿的问题。

经查，2008年地震前邵某剑以其弟邵某军的名义购买了成都市武侯区龙腾正街180号3栋3单元5楼2号一套住房，购买价160万。地震后谢某超说他想在这个小区买套房子，由于邵某剑当时资金链紧张，就说房子卖160万。2009年初，谢某超向邵某剑支付了60万元现金。2012年3月，谢某超支付了余款100万元。德阳市价格认证中心分别以2012年3月19日、2008年7月2曰为基准日，对该套房屋形成两个鉴定结论：262.62万元、167.15万元。本院认为，本案中将基准曰确定为房屋买卖双方达成一致合意的时间更合适，也符合日常交易惯例，故应当采信以2008年7月2曰为基准曰的鉴定结论。该结论167.15万元仅比谢某超的购买价格超出7.15万，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑 事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受 请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品…”，故该房不能认定为“以明显低于市场价格向请托人购买房屋”。综上公诉机关该项指控不能成立，对被告人及其辩护人的该项辩解辩护意见予以采纳。

4、关于收受牛某锐价值人民币50万元的股份及10万元现金能否认定为受贿的问题。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的第二条的解释，对于“干股”按两种情形分别处理：一是由他人实际出资、无偿转让的干股，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理；二是没有资本依托的干股，其本身并无价值，其他股东的份额亦无减损，以分红名义获取的利益认定为受贿数额。从牛某锐送给谢某超价值人民币50万元的股份来看，牛某锐并没有实际出资，只是写了张纸条，纸条本身并无价值，其他股东的份额亦无减损，属于没有资本依托的干股，应当以分红名义获取的利益认定为受贿数额。 但本案中谢某超并没有分得任何红利，故该50万股份不应认定为受贿，公诉机关该项指控不能成立，对被告人及其辩护人的该项辩 解辩护意见予以采纳。

关于辩护人所提10万元没有具体请托事项不应认定为受贿的问题。工商登记在温江、厂址位于温江辖区的永康制药公司董事长牛某锐送10万元现金时，谢某超担任的是温江区委书记，对全区各项工作负总责，谢某超与牛某锐公司存在行政管理关系。牛某锐所送金额远远大于人情往来范畴。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三 条第二款：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”故谢某超的行为应当视为承诺为牛某锐谋取利益，该10万元应当认定为受贿，辩护人的辩护意见不能成立。

5、关于收受谢某30万元能否认定为受贿的问题。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款：“特定关系人 索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”本案中谢某超明确知道王某雪收受了谢某30万现金，既未当场退还也未上交，即使后来辩解称想退回去，也没有完成退的实质行为，故该30万元应该计入其受贿金额，对被告人及其辩护人的该项辩解辩护意见不予采纳。

6、关于收受刘某龙一套价值526.13万元别墅是否认定为受贿的问题。

在案证据可以证实被告人谢某超利用职务之便为刘某龙谋取利，控辩双方的争议焦点在于被告人是否收受了刘某龙所送的房屋及其装修费。根据2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条 “关于收受贿赂物品未办理权属变更问题”第一款之规定：“国家工 作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”据此，该套房屋虽办理在刘某龙名下，未过户给谢某超，并不必然影响受贿事实的成立。关键在于谢某超是否“收受”？本案中谢某超是具有收受该房屋的主观意愿的，并在刘某龙购买该房屋之前以王某雪的名义交付了购房定金30万元；刘某龙的证言及被告人谢某超在侦查阶段的供述证实，之所以将该房屋的产权办理在刘某龙名下，是因为谢某超在定金交付后认为产权办在自家名下不妥，虽然在审判阶段谢某超坚称自己对该房屋仅是使用而非占有，且有该房屋被刘某龙用以抵押贷款这一客观事实， 但不影响其具有收受该房屋之意图的认定。第二，谢某超并非只是“借用”房屋。根据上述司法解释第二款之规定：“认定房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除 双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：(1)有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。结合以上认定标准判断，谢某超并无借用该房屋的合理事由，自刘某龙购买并装修好该房屋后，一直由谢某超使用直至案发，其虽未常住但一直将该房屋用于存放较为贵重的物品，期间谢某超另有专门居住的房屋，在其有归还的条件时并无归还的意思表示及行为。虽然后来刘某龙将该房产用以抵押贷款，但刘某龙明确表示，其有归还贷款的资金能力，所以该抵押并不存在今后房屋无法使用的风险，且刘某龙已实际将贷款清偿。故该房屋及其装修费共计526.13万元应当计入受贿数额，被告人及其辩护人的该项 辩解辩护意见不予采纳。

本院认为，被告人谢某超在担任成都市武侯区委办主任、常委、副区长及温江区区长、区委书记等职期间，身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人财物折合共计人民币5816.81万元，其行为构成受贿罪。谢某超犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。谢某超揭发他人的犯罪行为，经查证属实，是立功，依法可以从轻或减轻处罚。谢某超在组织调查期间，积极委托亲友代其退缴全部赃款赃物，且当庭认罪、悔罪，可以酌定从轻处罚。综合被告的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程序，判决被告人谢某超犯受贿罪，判决有期徒刑十五年，并处罚金300万元。

一审判决后谢某超未上诉，检察机关未抗诉，一审判决发生法律效力。

四、评析

根据现行规定，公诉人可以对公诉案件提出量刑建议，律师应当注重审查公诉人提出的量刑建议，并根据事实、法律清晰提出抗辩量刑建议。本案中，检察院在起诉、庭前会议以及庭审过程中均明确不对本案提出量刑建议，律师针对这种情况仍然应按法律规定和案件事实，认真负责向法院提出量刑建议。本案律师提出有期徒刑的量刑建议最终被法院采纳。值得一提的是，在本案起诉及庭前会议阶段，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂形式案件适用法律若干问题的解释》尚未出台，律师根据《刑法修正案（九）》的相关规定，前瞻性对本案提出的量刑建议，与两高司法解释不谋而合。

律师的辩护意见一定要在证据事实和法律前提下提出，可提可不提的事实问题尽量不要提，抓住关键环节。就本案的事实问题，律师提出了6笔指控存疑的意见，最终法院采纳了其中4笔的意见，采纳率为66.6%，减少了550余万元的受贿金额。这充分说明审判职能的公正性，充分体现控辩诉讼价值取向，较好处理侦诉、审判与控辩阻断原则，特别在量刑环节适用法律采纳了律师意见，使案件得以正确公正处理。

《中国当代优秀律师》范庆平

范庆平 律师

范庆平，律师执业证号：15101198410128000，国家一级律师，现任四川蜀锦江律师事务所主任，西南政法大学本科毕业，法学学士，中国政法大学刑法学博士。

1981年恢复律师制度，在云南省经济律师事务所从事兼职律师工作;1986年参加全国首届律师资格考试获得律师资格。曾在四川省经济律师事务所任兼职律师；1993调往成都锦江律师事务所从事专职律师工作并任事务所主任;2005年-2009年留学海外，具有双语服务能力，可处理各类诉讼和仲裁，并熟练掌握国际、国内相关法律法规，擅长房地产、证券、基金、金融、国际贸易等民商事专业知识。

曾在云南省公安专科学校任教，云南省公安厅研究室工作，西南民族学院法律系任教(任基础课教研室主任)。1987年评为法学讲师、三级律师，2002年被评为二级律师，现为国家一级律师。系成都市一、二、三届律师协会常务理事，四川省律师协会惩戒委员会主任等。

1984年在云南人民出版社出版专著《刑事案件与逻辑推理》，获四川社科三等奖;1986年参加由四川人民出版社出版《法学词典》的行政及诉讼部分(8万字)编写工作;1985年参加公安部《当代中国公安》中《云南反毒品斗争纲要》和《云南反匪特斗争纲要》的编写。先后在《中国法学》、《法学评论》、《法制报》、《四川日报》等各类刊物发表过上百万字专业论文。

曾代理主要刑事案件

1.代理四川省省直工会主席何本政受贿案，一审死刑，二审代理改死缓;2.代理重庆政府驻港窗口渝丰公司非法炒卖外汇、黄金亏损1700万美元、魏文烈玩忽职守案，该案通过大量阐明涉外行政、民事、经济、审计、财会以及涉外取证等方面法律问题，历经两年的工作，最后报最高法院宣告无罪;3.代理广安县委书记罗国新受贿、诬告陷害案，经辩护代理，仅认定诬告陷害罪;4.代理攀枝花市公安局长姜忠成受贿案，一审判处8年有期徒刑，二审代理改判为有期徒刑4年;5.代理原四川省交通厅副厅长郑道访受贿案死刑复核，最高人民法院裁定死刑立即执行改为死刑缓期二年执行;6.代理澳星公路集团公司涉嫌从德国、新加波走私2000余万元设备走私案;7.代理双流罗天富房地产公司非法集资1亿多元处理案;8.代理四川省房产交易中心和省物业管理公司非法集资3亿多元刑事诈骗案;9.代理建设银行二支行科大营业部非法集资1亿多元行贿案;10.代理工商银行琴台支行体外循环1亿多造成损失，追究行长玩忽职守案；11.代理成都钢管集团财务总工王觉发受贿案；12.代理成都市路桥工程股份有限公司原董事长郑渝力行贿6000余万元给海南省原副省长谭力案；13.代理乐山市原副市长李玉书受贿案14.代理成都市建委原副主任袁峰受贿案；15.代理成都市规划局原总工程师杜伟光受贿案；16.代理成都市武侯区规划原局长伍灵受贿案；17.代理成都市规划档案馆原馆长邓绍杰受贿案；18.代理武侯区建设局原副局长白川受贿案；19.代理成都市双流县原县委书记高志坚6000余万受贿案；20.代理成都市原温江区区委书记谢超6000余万受贿案；21.代理中石化四川销售分公司原党委书记肖崇昆被指控1.2亿元受贿案。

曾代理主要民事案件

1.代理新华社解放军分社记者杨为民与刘晓庆名誉侵权案;2.代理四川省农行国际信贷部与广州长城公司、香港宏业公司跟单信用证纠纷案;3.代理中国轻工业集团四川分公司与四川省农行国际信贷部外汇借贷纠纷案;4.代理成都金通信托处理与中国文化集团总公司借贷纠纷案;5.代理四川省融信投资公司与岷江电力股份有限公司(上市公司)、美联投资公司(外资企业)在美国买壳上市案，涉案标的40000万美元;6.代理四川省轻工研究院与香港公司合资6000余万纠纷案;7.代理四川省农行锦江支行违规代理企业发行企业债券案(标的一亿多元);8.代理四川省军区后勤部经济纠纷案(涉案标的2000余万元);9.代理成都军区后勤部金河宾馆因执行与法院冲突协调处理案;10.代理成都无缝钢管集团在大亚湾投资购买土地纠纷案;11.代理西藏合邦公司与成都国资公司收购信达股份案。

法律顾问

曾担任成都军区后勤部企业局、四川省军区后勤部、锦江区人民政府、锦江宾馆、岷山饭店、金河宾馆、西藏饭店、中国商业集团、华西医科大学、成都市无缝钢管厂、成都金通公司、成都市路桥工程股份有限公司、四川省信托投资集团、澳大利亚港峰集团、四川省农业银行、中国银行金牛支行、四川省矿业有限公司等单位法律顾问。

核心论文期刊：

1.关于传授犯罪方法罪的几个问题 《西南民族大学学报:人文社会科学版》；2.试论刑事证据的主客观统一性《西南民族学院学报:社会科学版》；3.《中华人民共和国治安处罚条例》是我国一部重要的行政法规 《西南民族学院学报：哲学社会科学版》；4.刑事诉讼中的三段论推理 《西南民族学院学报:社会科学版》；5.另外还先后在《中国法学》、《法学评论》、《法制报》、《四川日报》、《四川律师》等各类刊物发表过上百万字专业论文，如试论无罪辩护的刑事思维规律、试论非法证据的立法现状及评述、贪污贿赂死刑变量执行辩护成立的一般逻辑规则、赌博形式收受贿赂的辩护思维领域等。

著作：

1.《刑事案件与逻辑推理》 云南人民出版社2.伍柳春教授主编《法学词典》（其中参与编写行政法、诉讼法、经济法约8万余字）  四川人民出版社