巴基斯坦A银行与国内当事人之独立保函纠纷案
广东恒益律师事务所高级合伙人 吴凯律师
主办律师介绍
吴凯律师现任广东恒益律师事务所高级合伙人。吴凯律师先后毕业于国内中山大学、英国格拉斯哥大学，并获得国际法硕士、反垄断法硕士学位。
吴凯律师长期从事跨境投资、并购、境外上市、公司法、反垄断法、商业诉讼、仲裁等法律事务，执业经验丰富。自2013年起，吴律师先后获全国律师协会、广东省律师协会及广州市律师协会评选为“涉外律师领军人才”，并被派往德国汉堡大学、美国天普大学等地进行跨国投资并购法律培训及交流。2017年，吴律师入选全国律师协会“一带一路跨境律师库”。
吴凯律师现时担任广东省律师协会竞争与反垄断专业委员会副主任、广州市律师协会公平贸易法律专业委员会副主任、广州仲裁委仲裁员、广州国际商贸商事调解中心调解员、广州欧美同学会留英分会理事、广州市国际投资促进中心专家、“一带一路律师联盟”会员等社会职务。
吴凯律师近年来办理的部分重要项目/案件包括：广州开发区与韩国LG电子公司合资生产第8.5代液晶面板项目；国内著名女鞋品牌“千百度”在香港IPO及上市项目；珠海华发集团在境外发行债券项目；广州某民营企业于沙特阿拉伯的投资、建设的石油化纤一体化项目（中沙合作重点项目之一）、新加坡某上市公司股权并购争议仲裁案、巴基斯坦阿尔法拉银行独立保函纠纷诉讼案等。此外，吴律师还先后为广州开发区管委会、美国百胜餐饮集团、美国雪佛龙石油公司、中日合资广州电装公司、香港安莉芳集团等中外客户提供常年法律顾问服务。
工作之余，吴凯律师注重总结实务经验，跟进、钻研专业领域的前沿课题，撰写、发表专业文章、理论成果，包括：1.《中国企业在欧盟投资并购的反垄断审查问题》，收录于《涉外律师在行动》，法律出版社，2014年
2. 《新加坡C公司收购福建Y环保公司股权争议仲裁案》收录于《涉外律师在行动：中国涉外律师领军人才典型涉外案例汇编》，法律出版社，2015年
3、《“一带一路”沿线国家法律环境国别报告》之第1卷“尼泊尔”篇、第3卷“吉布提”篇、第4卷“秘鲁”篇（编译），北京大学出版社，2017年、2019年等。
吴凯律师的工作语言：中文、英文。
一、案情
2012年2月20日，深圳市佰特瑞储能系统有限公司（以下简称“深圳佰特瑞公司”）通过香港子公司与巴基斯坦Telenor公司签订了一份《供货合同》，向Telenor公司销售通信设备。该协议约定，供应商应在签署协议后十天内向Telenor公司提供一份由巴基斯坦银行出具的见索即付的《履约保函》，担保金额为订单价值的10%。
该协议签订后，Telenor公司先后发出了四份采购订单。中国建设银行深圳分行（以下简称“深圳建行”）应供应商的申请，向巴基斯坦Alfalah银行（以下简称“A银行”）开出《反担保函》，要求A银行开具以Telenor公司为受益人的《履约保函》，担保金额共计764000美元。A银行依据深圳建行的提供的格式及内容，开具了四份《履约保函》。
2016年4月27日，Telenor公司致函A银行，称由于供应商未能且怠于履行其依据合同所承担的义务，要求兑付四份《履约保函》项下的全部金额。 A银行随即通知建设银行深圳分行，告知其已收到受益人的索赔，要求深圳建行兑付《反担保函》项下的金额。2016年5月13日, A银行根据其《履约保函》向Telenor公司兑付了相关款项。深圳佰特瑞获悉后，认为Telenor公司在没有任何依据的情形下，以“供应商无法履行合同义务”为借口，向A银行提兑付了四份保函项下的金额，属于滥用付款请求权，构成欺诈，以独立保函欺诈为由向深圳市中级人民法院起诉，要求判决被告Telenor公司停止侵权，第三人深圳建行终止向A银行支付四份《反担保函》项下的担保款项。
巴基斯坦A银行面临无法收回已兑付的全部担保金额的重大风险，为维护其合法权益，遂委托广东恒益律师事务所吴凯律师团队代理本案的诉讼活动。
二、办案经过
1、主动出击，积极抗辩
接受A银行的委托后，代理律师即与巴方银行的业务和法务团队取得联系，进行了高效的沟通和交流，在短时间内梳理、还原了基本案情，归纳出争议的主要问题和焦点。考虑到案件涉及跨境交易，主体众多，法律关系复杂，涉外诉讼程序需时较长，代理律师最初试图以原告深圳佰特瑞公司并非银行保函申请人的程序问题为突破口，以主体不适格为由，要求法院驳回原告的起诉，以期速战速决。
然而，深圳中院未采纳我方意见，决定继续审理本案。代理律师遂就案件的实体审理进行了大量的准备工作，包括：研究独立保函案件应适用的法律、司法解释、国际惯例，并收集相关的国内案例；分析、研究原告提供的数百页证据材料，指导巴方收集、提供与应诉相关的文件、材料，并安排国内翻译、公证；制定答辩的主要观点、策略，准备可视化图表，并与巴方就有关的案件事实、文件内容、争议焦点、应诉策略等进行持续、深入地讨论等。在此基础上，代理律师撰写了详尽的《答辩状》，明确提出原告无证据证明本案存在保函欺诈的事实，A银行兑付保函属于善意付款，法院应驳回原告的诉讼请求。
在开庭过程中，我方充分阐述了各项答辩观点，并提交了上百页的证据材料，就原告的诉讼请求及证据材料，进行了有理有据、针锋相对的抗辩。同时，积极呼吁法庭、各方当事人重视巴方银行的合法权益，遵守国际惯例、规则，妥善处理、解决跨国交易中的纷争，避免累及无辜，甚至影响“一带一路”的国际合作大局。尽管A银行在本案为第三人，被告Telenor公司没有到庭应诉，在我们的积极抗辩和举证之下，法庭的调查和辩论主要围绕原告和A银行进行，我们成功地将审理的焦点集中到A银行，引起了法庭的充分重视。
2、沟通斡旋，赢得信任
本案为涉外案件，我方当事人为巴基斯坦银行，其对于我国的国情、商业文化、现行法律、司法审判制度均较为陌生。而国内法院对于巴基斯坦的法律亦所知不多。因此，代理律师除履行一般案件中的代理职责外，一个很重要的工作便是充当巴方当事人与国内法院、当事人之间沟通的管道、桥梁。
一方面，我们需要将国内法院送达的各项文书翻译成英文，提交给巴方当事人。另一方面，对于巴方当事人提交大量的业务合同、保函、函件，我们需要翻译成中文，方可提交给法院和对方当事人。然而，文字的转换仅仅是基础，相关内容涉及的法律条文、法律程序，则仍有赖于代理律师从中进行的沟通和解释。在此过程中，作为中国律师，我们不仅需要向巴方当事人解释中国法律的相关规定；就案件涉及发生在巴基斯坦境内的重要事实和法律的适用问题，我们亦需说服、指导巴方当事人聘请巴基斯坦当地律师出具《法律意见书》，呈交给国内法院，帮助法院理解、查明相关的问题。
在审理过程中，为配合法院核查A银行相关保函及兑付文件的真实性，A银行的高管同意携带有关的文件原件，飞赴深圳，面见书记员进行核对。为此，代理律师还需按国家的相关规定为巴方人员申请签证准备《邀请函》、《保证书》等非诉讼文件材料，迎接、陪同巴方人员前往法院进行验证。
在案件的办理过程中，我们为中、巴之间的沟通、协调付出的时间、精力远远超过同等标的的国内案件。但是，我们耐心、细致、专业的沟通工作，最终获得了巴方当事人和法院的理解和信任，为案件的顺利推进和解决打下了良好的基础。
3、坚持不懈，两审胜诉
本案的代理工作于2016年5月开始启动，于2018年底取得深圳中院作出的一审判决。法院采纳了我方的答辩意见，认为深圳佰特瑞公司有关Telenor公司对其存在侵权的主张缺乏事实和法律依据，本案不属于应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项的情形，驳回深圳佰特瑞公司的诉讼请求。判后，深圳佰特瑞提起上诉。广东省高级人民法院于2021年2月作出二审判决，维持原判。2021年6月，A银行收到深圳建行根据《反担保函》偿付的全部款项，本案以A银行胜诉并收回款项告终。
本案尽管金额不高，但时间跨度长达5年，后期又遭遇肆虐全球的新冠疫情，其过程对于当事人和代理律师的毅力、耐心、意志和彼此的信任关系均是巨大的挑战和考验。我们始终恪守代理律师的职责和中国律师的执业操守，尽力沟通、消除来自巴方当事人的各种疑虑，稳扎稳打、兢兢业业地做好每个环节的代理工作，运用中国法律维护巴方当事人的合法权益。两审胜诉的结果，虽在我们意料之内，却也来之不易。
三、案件分析
1、何谓独立保函？
本案系由独立保函引发的侵权纠纷。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《保函规定》”），独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。从其发展历程看，独立保函是顺应现代市场经济条件的金融创新，它替代了过往难以谈判成功的保证金，降低了商业交易成本，促进商业效率提高，被誉为“国际商业社会的生命血液”，在国际贸易、国际工程等经贸合作领域有着广泛的使用需求和应用空间。2015年，我国工农中建四大商业银行保函余额达到24450亿元人民币，独立保函日益成为我国对外贸易、投资、工程承包的重要增信工具。
从法律角度看，独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于我国担保法规定的法定担保方式。根据《保函规定》，独立保函在法律上属于开立人出具的附单据条件的付款承诺，在受益人提交符合独立保函要求的单据时，开立人即需独立承担付款义务，受益人无需证明债务人在基础交易中的违约事实，开立人不享有传统保证所具有的主债务人抗辩权以及先诉抗辩权。因此，独立保函的性质和运作机理与商业跟单信用证基本相同，不适用关于保证担保的法律规定。最高人民法院在司法解释中对独立保函的定义和说明，与国际通用的相关规则、惯例一致。国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758）第5条规定，“保函就其性质而言，独立于基础关系和申请，担保人完全不受这些关系的影响或约束。担保人在保函下的付款义务，不受任何现行关系项下产生的请求或抗辩影响”。
2、本案适用中国法律
本案当事人分别来自中国和巴基斯坦，案涉争议的银行保函及反担保函分别由巴基斯坦A银行和国内的深圳建行开具。因此，本案为涉外独立保函纠纷案件。原告深圳佰特瑞公司以保函欺诈为由向一审法院提起侵权之诉。
根据《保函规定》第22条，“涉外独立保函欺诈纠纷，当事人就适用法律不能达成一致的，适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律；”。由于本案各方在诉讼过程中未就案件应适用的法律达成一致，且原告佰特瑞公司要求止付的银行保函为深圳建行向巴基斯坦A银行开具的反担保函。因此，一审法院在判决中认定，本案应适用中国法律。
3、原告无法证明本案存在保函欺诈的事实
本案原告深圳佰特瑞公司认为被告Telenor公司构成欺诈的主要理由是，佰特瑞公司已经完全履行了保函所担保的订单项下的全部合同义务，Telenor公司在没有任何依据的情形下，以“供应商无法履行合同义务”为借口，向A银行申请兑付了保函。为此，其在一审时向法庭提供了数百页的合同文件及交货单据等证明文件证。在二审时，又以一审法院未对基础交易合同的履行情况进行审查为由，提起上诉。
我们认为，原告的主张在事实上和法律上均无法成立。首先，《保函规定》第十二条的列举了人民法院应当认定构成独立保函欺诈的5种情形，分别为：
（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；
（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；
（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；
（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；
（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”
对照上述的司法解释，本案原告提交的证据无法证明被告Telenor公司存在上述列举的保函欺诈行为。
相反，根据A银行提供的证据，被告Telenor公司已向巴基斯坦法院起诉供货商佰特瑞公司违约，并要求佰特瑞公司赔偿除保函金额外的损失。该案已由巴基斯坦法院受理。根据《保函规定》第二十条，人民法院无法排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈。
针对原告的上诉理由，二审法院在判决中认为，本案是独立保函欺诈纠纷， 而并非佰特瑞与Telenor公司就基础交易关系产生的买卖合同纠纷，不应通过对当事人之间基础交易关系的全面审理来确定各方之间的权利义务关系，这是独立保函作为“先付款、后争议” 债权保障机制的主要特征之一。深圳佰特瑞提交的买卖合同履行过程中的发票等证据不足以证明案涉保函项下存在欺诈情形。我们认为，二审法院的上述论断符合本案查明的事实和独立保函所具有的“独立性”的本质特征，是正确的。
4、A银行兑付保函属于善意付款
根据《保函规定》第六条，受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。因此，独立保函的另一大特点即“单据性”，银行在审查付款请求时的审查义务主要体现在对受益人提交单据表面的形式和内容是否符合保函的要求进行审核。
根据A银行按深圳建行指示开出的独立保函，A银行应作为第一责任人，不可撤销地和无条件地保证在收到受益人Telenor公司关于供应商未能和/或怠于履行其在供货合同项下的义务的第一次书面索赔要求之后，无论供应商有任何争议或反对，并且将在无任何扣除的情况下，立即向受益人支付累计总额不超过保函限额的金额。2016年4月27日，Telenor公司向A银行致函，称供应商未能及怠于履行合同约定的义务，要求兑付保函。鉴于Telenor公司提交的索赔文件符合保函规定，答辩人于2016年5月13日将其开具保函担保的金额支付给Telenor公司。就此，我们认为，A银行兑付保函的行为，符合保函的约定、《保函规定》及《见索即付保函统一规则》（URDG758）等国际惯例，应被认定为善意付款。A银行委托的巴基斯坦律师在《法律意见书》中亦称，根据相关的事实和巴基斯坦的相关法律、判例， “A银行有义务赔付其保函项下根据保函条款提出的索赔请求，A银行是在正常开展的银行业务过程中，本着善意的原则进行付款的。”
两审法院均采纳了我方的观点，认为并无证据显示A银行是在明知Telenor公司无权提出付款请求或法院已裁定A银行中止付款情况下仍然向Telenor公司支付涉案履约保函项下的款项，A银行依据其开立的履约保函向被告Telenor公司付款的行为构成善意付款。
四、案件意义
本案的圆满解决表明，我国法院在审理跨境独立保函争议案件时适用的法律、司法解释、裁判标准与国际通行的惯例、规则是一致的，可公平地维护各方当事人的合法权益，有效地处理在跨境独立保函适用过程中产生的争议。同时，现行的涉外民事诉讼程序、及国内涉外律师提供的代理服务可充分保障外方当事人在境内诉讼活动中正当权利和地位，支持其通过参加我国境内的诉讼活动，维护自身的合法权益。由此，本案亦可为 “一带一路”国际合作的法制保障提供例证。