祖国花朵岂容践踏——再谈“毒教材”插图事件的刑事责任分析
2022年5月，一组诡异的彩色插图登上了各大媒体的头版头条，图中的人物虽然是卡通形象的小孩子，但却没有一点少年的朝气蓬勃，而是眼神呆滞、舌头半吐、造型猥琐、台词下流，整体画风诡异，如在阴间。据披露，这样的“画作”竟是我国某知名教育出版社所出版的小学教材的插图，而且已经实际投入使用近十年之久。
（图片引自网络）
事件曝光后，群情激昂、众说纷纭。在公众的情绪宣泄之后，如何在将来避免此类事件无疑是当务之急。值此六一节到来之际，怎样教育儿童、保护儿童势必再度成为热门话题。笔者试图以法律人的角度来分析此次“毒教材”插图（下简称“有毒插图”）事件中各方的刑事法律责任，并思考有关方面可从中汲取哪些教训。
一、教材编审失职的刑事责任分析
众所周知，书籍配图是一部作品十分重要的有机组成部分，优秀的配图可以为作品整体增光添彩，而糟糕的配图则会令人意兴阑珊。对于小学教材来说更是如此，因为小学生对语言的阅读能力尚浅，如附上合适的插图，可以极大地帮助学生理解课文的含义。同时，处于小学阶段的儿童具有很强的模仿和吸收能力，但缺乏对是非价值的判断能力，正因如此，低俗、恶劣的插图可能带来严重的负面效果，特别在学生幼小心灵需启蒙引导的关键阶段，容易将孩子引入歧途，甚至造成长期的心理阴影。
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正如众多网友所指出的那样，此次教材插图中所反映出的颓废、萎靡的儿童精神面貌，各类金发碧眼外国人的“乱入”，倒挂五星红旗，甚至出现二战时期日本军机的“穿越”场景，已经脱离了审美上的分歧范畴，而是某种恶劣品味与错误思想的反映，网友大呼其“有毒”并不为过。某教育出版社虽然在事后发布道歉声明，但鉴于此事的严重性，笔者认为有关责任人依法可能需承担刑事责任。
首先，关于小学教材应满足的质量要求，我国《义务教育法》第三十八条规定：“教科书根据国家教育方针和课程标准编写，内容力求精简，精选必备的基础知识、基本技能，经济实用，保证质量”。2019年教育部印发的《中小学教材管理办法》第三条规定，“中小学教材必须体现党和国家意志。坚持马克思主义指导地位，体现马克思主义中国化要求，体现中国和中华民族风格，体现党和国家对教育的基本要求，体现国家和民族基本价值观，体现人类文化知识积累和创新成果”。《管理办法》第三十七条规定：“存在下列情形之一的，教材应退出使用，不再列入教学用书目录：（一）教材内容的政治方向和价值导向存在问题。（二）教材内容出现严重的科学性错误。（三）教材内容植入商业广告或变相商业广告。（四）用不正当手段影响教材审核、选用等工作。（五）发生教材应退出使用的其他情况”。由此可见，本次事件中所曝出的有关“问题插图”，作为教材的关键组成部分，不仅违背社会主义核心价值观，也明显违反了法律，依法应立即退出使用，不得作为教学用书。
在责任承担主体方面，考虑到以上教科书的出版年代为十年之前，根据2001年颁布的《中小学教材编写审定管理暂行办法》第三章（教材编写的立项和核准）、第四章（教材的初审与试验）与第五章（教材的审定）可知，一本中小学从立项到投入使用，中间需经历核准、初审、试验、审定等诸多环节。所以如果最终教材出了问题，上述环节的经办人都可能成为责任主体。
在具体责任承担方面， 2019年《中小学教材管理办法》第三十八条规定：“……..视情节轻重和所造成的影响，由上级或同级教育行政部门给予通报批评、责令停止违规行为，并由主管部门或所在单位按规定对相关责任人给予相应处分。对情节严重的单位和个人列入负面清单；涉嫌犯罪的，依法追究刑事责任。” 《未成年人保护法》第一百二十八条亦规定：“国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，损害未成年人合法权益的，依法给予处分。”在本次事件中，考虑到“有毒插图”质量之低劣，影响范围之广，投入使用事件之长，侵害未成年人数量之多等综合因素，笔者认为有关责任人员的行为符合《刑法》第三百九十七条中“国家机关工作人员对工作严重不负责任，不履行或不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”的情形，即涉嫌玩忽职守罪，应承担相应的刑事责任。
二、对“有毒插图”是否属于儿童色情的刑法分析
此次“有毒插图”中最令广大家长不安的部分是其充斥着未成年人软色情的暗示内容，例如部分台词充满猥琐气息，一些图片中公然展示儿童隐私部位特写，将其展示为被凝视和物化的对象，具有明显的公众冒犯性。但更令人不安的是，这类“软色情”根据现行《刑法》和司法判例可能不会受到刑事处罚。
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《刑法》第三百六十四条（传播淫秽物品罪）规定：“向未成年人传播淫秽物品的，从重处罚”；同时，第三百六十七条规定：“有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。这种解释当然具有其合理必要性，但在本次事件中却可以被用来为教材插图开脱。司法实践中也较少将当前社会上司空见惯的“软色情”作品定性为淫秽物品。如果“有毒插图”不能被认为是《刑法》意义上的淫秽物品，也就不存在从重处罚的情形，这种情况无疑令人忧虑。
其实对于这种困境并非没有解决方案：在许多发达国家，法律对于儿童色情的判断标准不同于普通色情作品；即便是在一些普通色情作品合法化的国家，仍将儿童色情规定为非法。在美国，根据1982年联邦最高法院在Ferber案中树立的标准，儿童色情作品即便不属于一般意义上的淫秽物品，仍属于非法，不受宪法关于言论自由的保护；对儿童色情的判断也不需要考虑其是否具有文学、艺术价值。在德国，成人色情作品被视为合法，但如果向未成年人传播色情作品则属于严重犯罪；如果是以商业或团伙方式传播儿童色情内容，最高可判处15年监禁。在加拿大，持有、浏览或阅读儿童色情作品达到一定数量便属于重罪；如果外国人在入境时，其携带的手机或电脑上被海关人员查出有儿童色情资料，将被立即遣返且不得再次入境。大部分欧美国家均对儿童色情实施极为严厉的打击，并提供单独的公开举报渠道，以保护未成年人权益。
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不同于一般的淫秽色情，儿童色情较为隐晦、含蓄，常以打擦边球“软色情”的方式出现，所造成的危害和影响也更为深远。我国早在2002年便已批准了《儿童权利公约》中《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》，但在立法层面至今还没有把儿童色情单列出来明确进行从重、从严处罚。当前社会上，一些存有低俗、不正当价值观的人为追求刺激、博眼球，加上某些不法分子逐利，一些人法律意识淡薄，相关监管、处罚力度不够，多种因素综合作用，造成充斥着未成年人软色情的资料得以传播广泛。如今上述内容竟堂而皇之地登上了小学教材，无疑是警钟长鸣。
如我国采取国际通行的原则，将成人色情与未成年人色情加以区分，则“有毒插图”便足以被纳入儿童色情的范畴，从而引发刑事责任。但就目前司法实践而言，若要将“有毒插图”定性为现行《刑法》意义上的淫秽物品，仍有不少阻碍。无论如何，可以肯定的是，在法律上将成人色情与儿童色情相区分，对后者予以更为严厉的打击，将是未来符合刑法社会价值的立法趋势。
三、“有毒插图”中倒挂国旗的刑事责任分析
从网上截图可知，“有毒插图”中公然将五星红旗倒挂。国旗是国家主权的象征，对国旗进行错误的表述就意味着贬损国家的形象。那么，此类行为是否构成刑事犯罪呢？
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据《刑法》第二百九十九条规定，侮辱国旗、国徽是指侮辱国旗、国徽罪，是指在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的行为。可知我国现行成文法中并未囊括在公开出版物上错误展示国旗的行为。在裁判文书网等数据库中搜索“侮辱国旗、国徽罪”共有数十篇结果，也均只涉及行为人以物理手段践踏、焚烧国旗的行为。由此可见，在当前司法实践中，将以“非常规”形式的侮辱国旗行为入罪，仍存在一定难度。在司法实践中，如果出版物上使用了错误的国旗，往往以行政处罚结案。
按常理判断，“有毒插图”中倒挂国旗所造成的社会危害性，其实并不低于以物理手段污损国旗的行为；因为以物理方式污损国旗，其影响范围仅及于在场目击的观众；而在公共教材上使用错误的国旗插图，其影响范围遍及全国的小学生。如果前者需承担刑事责任，而对后者仅仅罚钱了事，恐怕难以服众。从刑法的社会目的实现和罪刑相适应原则出发，这不得不说是一个漏洞。未来《刑法》和《国旗法》继续完善，是否应当将以出版物形式侮辱国旗的行为入罪，将是一个值得探讨的话题。
四、吴某的行为是否构成间谍罪？
有网友认为，“有毒插图”的作者吴某曾为多家外国机构工作，其行为受到外国政府指使，故涉嫌间谍罪。我国一直是境外间谍组织的关注重点，也的确有不少境外间谍情报机关运用人力和技术的各种方法手段，策反、发展人员，刺探窃取国家秘密，开展各种渗透破坏活动，对我国家安全利益造成严重的危害。那么吴某的行为是否构成间谍罪呢？
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间谍罪属于《刑法》中危害国家安全罪的一种，而危害国家安全罪是指故意危害中华人民共和国的主权领土完整与安全、颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。在当前司法实践中，间谍行为多表现为参加外国间谍组织或接受间谍组织及其代理人任务，窃取国家机密并交给上述间谍机构或代理人。吴某制作的“有毒插图”涉嫌损害小学生身心健康 ，客观上侵害了国家利益，但是否足以上升到《刑法》意义上危害国家安全的程度，还值得商榷。
据此笔者认为，对吴某及其“工作室”制作“有毒插图”无疑应当严肃查处，但除非有进一步证据表明吴某创作插图的动机确系外国间谍机构授意，根据目前披露的情况，尚难认定其犯有间谍罪。
结 语
此次“有毒插图”事件曝光，暴露出我国教育体系中仍存在的不少问题，对社会各方面均是一个沉重的教训。在法律层面，笔者认为有关方面可从中汲取以下经验教训：
首先，对于教育出版机构来说，教材的编写、审核均应严格按照《义务教育法》、《中小学教材管理办法》等法律、法规和规章实施，如将插图部分外包给第三方机构，应根据《政府采购法》等法律、法规对合同相对方的主体资质背景进行审慎核查，并对交付成果履行严格的验收程序，而不能仅凭对方单方面的宣传或者基于双方关系便拍板敲定。涉案的美术师吴某交际广泛，号称在业内享有诸多荣誉头衔，但其名下所谓“设计工作室”在事发后竟被查出缺乏工商登记信息等关键主体资格；如果在合同签订之初便有法律专业人士审查把关，此类风险完全可以避免。
其次，对于教育监管机构来说，可借鉴参考德国、日本等国行之有效的做法，结合我国实际，使教材审定制度真正走上法制轨道。建议先从立法上树立统一规范的教材审定法律体系，并且建立明确、科学的教材审查标准，不仅要审核教材的文字部分，对文中插图这类重要内容也不应错过；还要建立高效、透明的信息公开制度和公众参与制度，及时征求、听取公众意见，让民众有机会通过听证会或网上提交修改意见等正规渠道，参与到教材审定工作中来；此外还应设置相应的监督机制和事后救济途径，方便社会各界行使监督权，若发生争议可以得到客观公正的裁决。
最后，对于刑事法规的立法者来说，我国当前对于儿童色情违法行为的打击力度仍明显落后于发达国家。儿童色情不仅严重损害青少年的身心健康，也污染了社会环境，本应是刑法重点打击的对象。而颇为遗憾的是，根据我国现行《刑法》及司法判例，却难以找到一条将儿童色情与普通淫秽物品区别对待的条文或者判例；以至于当前社会上涉及未成年人的软色情作品泛滥，甚至公然出现在了小学教材中。值此新的一年儿童节到来之际，笔者衷心呼吁立法者重新审视有关条文，单独制定儿童色情的入罪标准并予以严肃打击，让未来的“祖国花朵”们能真正享受一片清朗天空。
安鸿鹏 合伙人
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罗巍 实习律师