孙阔 当代优秀律师

孙阔  中国当代优秀律师

男，蒙古族，1973年4月29日出生，北京市智舟律师事务所高级合伙人、业务指导委员会主任，曾先后就学于中国劳动关系学院、中国政法大学、国家法官学院，研究生学历，法学学士、法律硕士，北京理工大学客座教授。中华全国律师协会会员、中国卫生法学会会员、北京市律师协会医药卫生专业委员会委员，与律师同行合作编著《医疗纠纷：50个法庭诉讼实战策略》和《医疗纠纷典型案例选编》。孙阔律师兼具司法部律师资格、中国证券业协会从业资格、中国银行业协会从业资格，在金融、证券法律服务领域业务精湛。
孙阔律师执业十五年来，代理了上千件的民商事诉讼纠纷和刑事辩护案件，同时担任几十家大中小型公司及其企业的法律顾问。孙阔律师在从事法律服务中敢于伸张正义，积累了丰富的办案经验，忠实有力地维护了客户和当事人的合法权益。孙阔律师思维敏捷、思路独特，擅长代理重大疑难民商事纠纷案件和刑事辩护案件，是一位享有盛誉、追求卓越的执业律师。

关于李某某涉嫌损害商誉罪律师意见书
孙阔  北京市智舟律师事务所

案情简介
2012年8月20日，某市某区公安分局经侦大队接到某市某食品有限公司报案：有人通过手机给其公司多名客户发短信息，编造该公司产品质量不合格，企业已经资不抵债、面临破产等虚假信息，蛊惑客户退货。不明真相的客户收到短信后纷纷退货，给公司生产经营造成巨额的经济损失。不法人员的行为威胁到企业的合法权益，给某区市场秩序和正常的市场环境造成恶劣影响。
 经侦大队侦查人员从物流园区派出所提供的线索入手，通过调查摸排，锁定了原公司职工李某某、李某二人有作案嫌疑。经多日蹲守，8月24日，警方将两嫌疑人抓获，至此某区首例损害商业信誉案和侵害商业秘密案告破。经工作查明，李某某、李某二人因与公司领导有矛盾，先由李某秘密窃取公司客户名册，李某某购买不记名手机卡。后二人合谋给公司客户发送虚假信息报复某市某食品有限公司。为此，李某某、李某被刑拘，而后被取保候审。在这种情形下，李某某聘请孙阔律师为其侦查阶段的辩护律师。而后，该案因事实不清、证据不足被依法撤销，李某某、李某被依法解除取保候审的强制措施。

某某区公安分局经济犯罪侦查大队：
北京市智舟律师事务所接受李某某的委托，律师事务所指派我作为犯罪嫌疑人李某某的律师参加该案侦查阶段的辩护工作。为履行律师职责，现本律师向贵局出具律师意见书，请领导和办案人员给予慎重考虑和研判。
当事人李某某向本律师介绍，2012年8月20日，某市瑞达食品有限责任公司（以下简称瑞达公司），向贵局报案，称有人编造内容为瑞达公司食品不合格、企业资不抵债、面临破产等信息，并将编造的内容通过短信向瑞达公司客户散发，蛊惑客户退货，给瑞达公司造成重大财产损失。发短信人员涉嫌构成损害商誉罪，要求贵局立案侦查。
经贵局经济犯罪侦查大队侦查，短信为李某某和李某所发，因此，贵局于2012年8月24日以李某某和李某涉嫌构成损害商誉罪为由，对二人依法采取刑事拘留措施，后李某某申请取保候审，贵局以取保候审不致于再危害社会为由，同意该请求。
经本律师与当事人李某某核实，李某某对与李某合谋向客户发短信这一事实无异议。
虽然李某某、李某承认合谋向瑞达公司客户发短信，贵局也因此认为二人构成损害商誉罪，并对李某某采取了刑事强制措施。律师认为，以下问题应亟须得到贵局重视：

一、发短信行为事实
李某某、李某发短信是事实。但是，他们到底发了多少条短信？短信是否被客户所接收？客户退货是否受到该短信的影响？上述内容侦查机关均要详细调查核实，否则难以证明瑞达公司客户退货系受李某某、李某短信所致。

二、“资不抵债、面临破产”系瑞达公司财务状况的客观描述
瑞达辞退二人前，李某某曾为瑞达公司联系银行贷款和个人借贷，李某系瑞达公司的会计，二人了解瑞达公司的财务状况，“资不抵债、面临破产”是李某某和李某对瑞达公司财务现状的客观描述，不属于捏造虚假信息。

三、李某某无捏造产品质量不合格虚假事实
动机如何，不是认定李某某和李某构成损害商誉罪的前提。
《中华人民共和国刑法》第221条的规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。可见，根据本条规定，本罪在客观上表现为商业诽谤的行为，即捏造并散布虚伪事实损害他人的商业信誉、商品声誉的行为。 该行为必须具备以下条件：1、必须要有捏造并散布一定虚伪的事实的行为。一般指无中生有地编造一些实际上并不存在的“事实"并公之于众的行为；2、该虚伪事实必须是能够使他人的商业信誉、商品声誉下降的事实；3、该虚伪事实可以是关于任何经营者的。
可见，瑞达公司的产品质量是否合格是认定李某某、李某是否构成损害商誉罪的前提。《中华人民共和国食品安全法》第三十七条：食品生产企业应当建立食品出厂检验记录制度，查验出厂食品的检验合格证和安全状况，并如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期、生产批号、检验合格证号、购货者名称及联系方式、销售日期等内容。规定食品出厂检验记录应当真实，保存期限不得少于二年。《中华人民共和国食品安全法》第三十九条：食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容。食品进货查验记录应当真实，保存期限不得少于二年。实行统一配送经营方式的食品经营企业，可以由企业总部统一查验供货者的许可证和食品合格的证明文件，进行食品进货查验记录。
根据上述法律条文规定，瑞达公司未经检验或者检验不合格的食品，不得对外销售。瑞达公司的食品经营者和食品经营企业进货时，应当查验瑞达公司作为供货者的许可证和食品合格的证明文件，如瑞达公司没有食品合格证明，瑞达公司的食品经营者和食品经营企业不得采购瑞达公司食品。
由李某提供、本律师意见随附的瑞达公司向客户提供伪造的《某市产品质量计量检测所检验报告》证实，瑞达公司的确销售了未经检验的食品。所以，李某某认为瑞达公司食品质量不合格是建立在瑞达公司向客户提供伪造的《某市产品质量计量检测所检验报告书》的基础之上，李某某认为瑞达公司食品不合格不是空穴来风，有瑞达公司伪造的检验报告并向客户提供的客观事实为证。
就瑞达公司在食品生产过程中，食品发生酸败后加盐处理、过期食品另换标签再次进入销售渠道的情形，侦查机关在对李某某和李某讯问时，二人均有陈述。现李某某和李某称，他们的同事出具证人证言能够充分证明二人所述属实。所以，李某某所称瑞达公司食品质量不合格，侦查机关有进一步向证人调查核实之必要，并结合《中华人民共和国食品安全法》作出正确判断。这部分证人证言及其证据线索由其本人向侦查机关直接提供。

四、无《直接经济损失鉴定报告》证明李某某涉嫌损害商誉罪达到立案标准
根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案：
 1、给他人造成的直接经济损失数额在50万元以上的；
 2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
(1)严重妨害他人正常生产经营活动或者导致停产、破产的；
(2)造成恶劣影响的。
根据《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》附则中的有关规定，是指单位或者个人捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成的直接经济损失接近本罪立案标准第1项规定的标准，并且已经达到该标准的80%以上，即直接经济损失达到40万元以上。在这种条件下，只要同时具备“严重妨害他人正常生产经营活动或者导致停产、破产的”或者“造成恶劣影响的”的情形之一，公安机关就应当立案侦查。至于“严重妨害他人正常生产经营活动”和“造成恶劣影响”的具体标准，应当结合具体案件进行综合评定。
到目前为止，侦查机关没有出具瑞达公司直接经济损失达到40万元以上的鉴定报告，就仓促对李某某采取刑事强制措施，有违严格掌握犯罪标准的要求。
进一步讲，如果李某某、李某捏造属实，给瑞达公司造成了客户退货，该退货也不能完全视为直接经济损失，因为退货不会导致货物的灭失或者成为废品，其经济价值仍然存在。如因瑞达公司的故意、过失等行为在保质期前没有处理退货，导致损失数额的增加，与李某某的行为无关。
同时，李某某反映，李某称：在被辞退前，客户即有退货，2012年3月5日其同瑞达公司保管员朱某一同对退货进行清点，退货库存为4459.601件。因李某系瑞达公司会计，直至现在，李某的U盘文件里仍保存该库存文档。
综上，本律师认为：
1、李某某的行为没有造成瑞达公司停产、破产且传播短信的行为控制在一定范围内，数量有限，情节较轻，影响不大，没有证据证明李某某的行为给瑞达公司造成直接经济损失40万元以上。李某某的行为不构成损坏商誉罪。
2、李某某为瑞达公司的发展做出了自己的一定贡献，瑞达公司解除与李某某的劳动合同，没有依据《中华人民共和国劳动合同法》提前一个月书面通知李某某，给予合法补偿，且没有在在职期间为李某某缴纳社会保险，处理劳资纠纷简单草率，缺乏沟通，以致矛盾加剧，发生该案，瑞达公司也有一定的责任。
本律师建议：
1、根据李某某向贵局提交的证据和证据线索对该案作进一步的详细调查，同红山区人民检察院进行交流。如达不到立案标准，及时撤销该案。
2、在对证据进行固定后，侦查机关应及时建议瑞达公司处理有关退货。如因瑞达公司的行为造成食品过期等扩大的损失，与李某某的行为无关。